宋立 广东经纶律师事务所
按语：如何在执法过程中依据宪法规范的原则框架中进行，一般法律适用原则的顺序是什么？程序正当和裁量问题的关系又是什么？广东经纶律师事务所宋立律师在《宪法应司法化、可诉化》的演讲中提到，宪法司法化包括司法审查和宪法诉讼，强化宪法约束公权力的法律效力，建设有效的宪法审查制度，是一种文明。让宪法的权威不止于口号，使“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”，才能从根本上杜绝执法滥用职权的现象。
我讲讲我所理解依照宪法规范执法的依据。一般法律适用来讲形成一个顺序，就是从规则、原则、法理到习惯，这样的顺序，出什么问题先找规则，杀人偿命、欠债还钱，这是规则。但是很多案子不在这个规则范围内，肯定就要用原则。
一．适用原则的顺序
从法律适用来讲，没有遇到规则的时候就适用原则， 原则包括哪些呢？宪法中有一个条款就是尊重和保障人权，宪法最重要的的原则会突出一个问题，就是在执法过程中依据宪法规范。如果在这个由规则到原则的框架中，没有原则时怎么办？我理解按照民法典，比如台湾的民法典就是法理。没有原则按法理，那么这个法理是什么？如果宪法没有人权保障条款，依靠什么？我认为就是靠天理、天道，就是自然法。所以我理解法律适用分三个层次，就是规则、原则和天理，就是法理、天道。这是第一，法律顺序，推演出宪法依据。
二．杜绝滥用职权，程序正当和裁量问题
现在我们国家的宪法里面已规定了尊重和保障人权，因此在行政执法、包括警察执法要按照宪法条款，为此就要有制度设计。这是第二个问题，在执法过程中就讲到制度。为了形成这种顺序和这种节奏，那么制度是否存在滥用职能问题、程序正当问题和裁量问题。我有一个正在经办的案子，有两个小青年在广州骑摩托车进市区玩儿，看到警察在查车，这两个人就想跑，其中一个跑了，另一个警察过来把他打了。他就坐在水泥敦上，警察就“踩”他膝盖，他把警察推开了，警察又踩他，他就打了警察一下，这个青年就被抓了。后来这个案子都到法院阶段了，我过去看到这个材料说有几个问题。首先，尽管其中一个小青年跑了，但我这个当事人没跑，你警察打人合适不合适？是否存在滥用职权问题？如果存在，我当事人反抗或者本能反抗——你踩我膝盖，我推一下，你再踩我又推一下，站起来给你一拳。这一拳是不是平常意义上的妨碍公务？如果你滥用职权的话，我这个动作有没有正当性？有没有合理性？有没有可理解的一面？这就涉及到滥用职权问题。
第二个问题就是程序正当，警察执法时不能滥用职权，杜绝滥用职权有哪些规范？警察必须要文明执法。就案例来说是，我们在案卷里要找现场执法记录仪的，你说我的当事人暴力违规，对他进行强制，可是你没有执法仪。以程序正当角度来讲，你警察不能提供执法仪的现场记录，你如何认定当事人存在暴力或者涉嫌严重违法？你有正当性的证据吗？从形式逻辑来讲，警察是应该有执法仪来记录基本事实和依据，没有的话，你执法正当性的依据就不完整，就凭你嘴说？你说看他像坏人就打一顿？
第三，还以这个案子为例，证据问题，当时警察打他一拳，说打在前额上，但后来法院出鉴定，是伤在脸上，笔录上写的在前额，这个证据存在重大瑕疵。
于是就要面对第三个问题，就是有一个“心证”问题，尤其法官，法律上的自由裁量，应该有基本的心证，这个案子是否存在重大可疑？有心证才会有一个公正的自由裁量结果，是采取有罪推定还是无罪推定，是采取人权保障还是国家强制权？如果宪法明确说要尊重和保障人权，有心证就是有人权优势的，是优先于秩序的，其中存在一个价值选择的问题。因此我跟法官谈了以上的三个问题，是否存在滥用职权？程序是否正当？有没有心证自由裁量的问题？法官说真有这个问题，后来把案卷退给检察院，要检察院提供补充，但一个多月也没补出来。这个案子我认为他不构成妨碍公务、所以我是做得无罪辩护。理由刚才讲到了，如果滥用职权，我当事人行为是可以理解的。如果你程序不正当、没有执法仪，是没有办法认定他存在严重违法的，同时不能对他实行强制。还有，如果权利保障突出的话，当事人就有一定的可原谅性。
结合案例，关于依宪规范执法问题，最重要的问题是在国家宪法结构中，作为行政机关也是一个国家机关，在宪法里已有的公民权利和国家强制权力在宪法条款发生冲突时，公民权应成为判断事件的执法依据，公民权利不但是原则，应该成为规则和依据，才有实现我们依宪规范执法的可能。
三．宪法约束国家权力是一种文明
我认同警察权力大小和法治文明程度是呈反比关系的说法。首先是价值观问题，如果我们把人的权利和自由作为一种正能量的价值来讲，宪法有国家权利、公民个人权利这两大相对应的权利，限制行政的强制权，扩大公民自由权，这是一种文明。警察权力大小确实和法治文明大小呈反比，限制或缩小警察权力，它不能成为法治文明发展的阻碍。我认为人的自由和权利是最大的天道，是最有价值的、最有能量的，应该得到最好的发展。所以总体来讲警察权力有缩小的趋势，警察国家最终是要消亡的。
我国家行政执法是执法仪，如果是刑事案件就是全程录像，我们也规定重大的贪污贿赂案件和重大暴力犯罪案件是要全程录像。执法仪和全程录像设置初衷是限制行政权的，是限制警察不得滥用强制力、监督审讯是否依照程序的工具。有了高新技术的记录配备是否法治一定文明？不一定。最重要还是执法理念问题，如果执法者坚守规则的话，即便没有记录仪或全程录像也能公正执法，重要的还是执法理念问题。物质和理念是要相辅相成的，理念跟进的同时，如果有物质方面的执法仪和全程录像跟进的话，对于执法和司法是有好处的。
四．宪法应司法化、可诉化
说到程序正当，上周一个小的刑事案开庭，法官就拿检察官提供的一个司法鉴定的证据，但是没有鉴定人签名，后来只做了一个补充说明，这位法官说检察官说鉴定书的鉴定人不签名也是有效的。我说法官，你把这个说明书给我看看，法官不想给我，我说这是开庭，证据如果不通过质证就不能用，于是就给我了。我就发表质证意见，认为不签名是不对的。我对法官说，不能因为我当事人为自己辩护而说我当事人认罪态度不好、或没有悔改。因为他的辩护理由包括认错悔改的、要赔偿的。当事人是有辩护权的。不能因为当事人为自己辩护就推定他没有认错，因为当事人行使辩护权，并未否定自己认错。我认为宪法的条款在司法实践中是有这个需求的。所以我认为宪法应该司法化、应该可诉化，这是一个解决办案的有效路径。
五．我国司法还是在进步
前几年我接了一个较简单的告警察的案子，一个民工每天早上骑电动车批发面包往小食店送，广州也禁止电动车上路，警察看到要没收他的电动车，他也很配合，一个警察和一个辅警推着电动车进了派出所，当事人没进去，坐在外面花坛上，警察没有理他，中午他就晕倒了，之后警察打120把他拉到医院，第二天人做手术就死了。死亡证明上是自身疾病死亡，但是家人觉得冤，后来我们就告了公安局。公安局讲了很多理由，电视台也报道了这个案子，后来法院判了，说虽然死因是卖面包的受害人的，但警察从未对他采取强制力，那时候行政强制法没有颁发，我在网上买很多强制法的书，后来我说他行政强制措施不当，你不应该采取这种没收车的行为。法院判的是虽然死因是死者自身原因，但是警察在扣车过程中，与这件事是相关的，如果警察不扣这个车，这个事就不会发生了，可能就不会发生死亡。法院判断这是诱因，警察执法导致这个人死亡，虽不是直接原因而是诱因。后来法院判了赔偿几万块钱。钱虽不多，但是我认为这个案子是有意义的，限制警察权，也防止发生诱因的恶果、或不愿看到的不利后果，所以限制警察权很有必要，国家的正当司法程序就该这样判的，案子虽小，但法院最终判了行政补偿几万块钱，我个人感受司法还是在进步。
（来源“天则云思”微信公众号）
