苏祖耀
[摘要]：公司董事、占25%股权的公司的法定代表人杨某和该股东的财务黎某被诉挪用资金罪。笔者认为，付款单上有注册（名义）股东（75%）兼公司董事长李某的签字，代表75%投票权的股东，杨某是占25%股权的公司的法定代表人，杨某的签字代表25%投票权的股东，该付款单在公司法上属于股东会一致的决议，付款是公司的意思表示，杨某和黎某均不构成犯罪。最终，检察院撤诉。
[关键词]：公司法、刑事犯罪、股东会决议、律师分工
作为擅长民商事法律的律师，本人很少办理刑事案件，2015年办理了一宗被控挪用资金罪的刑案，运用公司法进行辩护，最终裁定撤回起诉。
一、案情概要
被告人杨某，男，原系广州HZ公司法定代表人、广州JY公司董事。被告人黎某，女，原系HZ公司会计。本案由某公安局侦查终结，以被告人杨某涉嫌对非国家工作人员行贿罪、挪用资金罪、被告人黎某涉嫌挪用资金罪，于2015年2月2日向法院移送审查起诉。起诉称，JY公司利用与某建筑公司签订虚假的《土石方开挖、外运合同》，以支付工程款名义，将209万元转至建筑公司，取出后某村干部杨某等五人各分得30万元。2010年期间，被告人杨某利用担任JY公司股东HZ公司法定代表人和JY公司董事、被告人黎某利用担任HZ公司会计并管理JY公司账目的职务便利，伙同公司法定代表人、董事长同案人李某（未归案），违反公司规定，通过签订虚假工程施工合同，由李某、被告人杨某审批、被告人黎某审核用款，以支付工程款名义套取JY公司银行监控账户资金套取3700万元，将其中1500万挪用到李某控制的YX公司。检察院院认为：被告人杨某作为JY公司直接负责的主管人员，为谋取不正当利益，给村社干部以财物，数额巨大，应当以非国家工作人员行贿罪追究刑事责任；被告人杨某、黎某作为公司人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额巨大，进行营利活动，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
本人和李智律师担任被告人黎某的辩护人，并担任被告人杨某的法律顾问。
二、主要辩护意见
尽管被告人黎某本人承认犯罪，但我们认为其行为不构成挪用资金罪。其中最关键的是JY公司名义股东（75%）、董事长李某和占25%股份的HZ公司法定代表人杨某（被告人之一）在付款单上的签名的法律性质如何认定。主要意见如下（有删节）：
（一）黎某不是挪用资金罪的适格主体。
1、挪用资金罪的特征之一是本单位的工作人员利用职务之便，只有在受害人单位任职的人员，利用职务才应承担相应的刑事责任。黎某一直都是HZ公司的员工，从来都不是JY公司的员工。证据和庭审表明，与黎某签订劳动合同及发放工资的一直都是HZ公司公司，JY公司从未与黎某签订劳动合同，从未发放过任何工资或薪酬给黎某，黎某从来没到过JY公司，与黎某从来都不存在劳动关系，黎某没有利用职务方便，不是本案中挪用资金罪的适格主体。
2、多名证人笔录均明确：当时的JY公司公司没有详细的财务制度，财务人员应该执行的就是有李某、杨某签名的支付凭证。在此可以明确黎某是没有资金审批权的，有权批准调用公司资金的当时只有李某、杨某，并且需要两个联名审批。黎某在支付凭证上盖章只是受JY公司的股东之一的HZ公司的委托行使股东知情权和监督权，这是HZ公司的职务行为，不是JY公司财务的职务行为，而且没有审批权和决定权，不能拒绝付款。黎某在本案中的所有行为均是基于股东HZ公司财务的职责而履行职务的行为，不存在没有经合法审批就转款的情况，也没有任何的个人得益。黎某与李某、杨某没有进行任何的挪用资金的合谋，黎某不是挪用资金犯罪的共犯。
如果认为黎某是HY公司的员工，由于劳动关系不是平等主体之间的法律关系，而是管理者与被管理者之间的关系。员工应当服从上级的领导和公司的规章制度，按有关的指示和规定办事。退一万步说，如果黎某没有坚决抗拒执行领导的决定违反了《会计法》的相关规定，也只是一般违法行为，不可能构成刑事犯罪。
（二）黎某在支付凭证上盖章的行为是依照JY公司2当时的全体股东的决定办理的，转账文件均有李某、杨某两人签名，该两人代表当时的JY公司公司股东100%的表决权，代表JY公司公司的意志，手续完全合法，黎某没有犯罪的故意。
1、杨某和李某2010年8月前共同签名的支付凭证具有股东会决议的法律效力。
根据JY公司的工商登记资料，在2009年8月17日到2010年8月9日期间，JY公司公司的股东只有李某（持股75%，尽管是受托代持的）和HZ公司（持股25%）两个，而杨某是HZ公司公司的法定代表人，其在JY公司相关文件上的签名可以代表股东HZ公司。有关杨某、黎某的涉案证据材料均产生在前述期间。
《公司法》第三十六条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”包括中国公司法在内的世界各国的公司法和普遍实践，股东会是公司的最高权力机构。JY公司章程第八条第二款，公司所有事项经代表二分之一以上表决权的股东通过即可。股东会对所议事项的决定是股东表达意志的结果，并非一定要坐下来召开会议，也并非形式上一定要表现为“股东会决议”，我国公司法第三十七条第二款规定：“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”据此规定，李某、杨某在有关的支付凭证上联名签署就是JY公司的全体股东以书面形式一致表示同意，可以不召开股东会会议，该有关的支付凭证具有股东会决定文件的效力。因此有李某、杨某签名的支付凭证代表的是JY公司的意志，手续完全完备和合法。黎某执行有关的决定没有任何过错。
2、公诉人无视JY公司股东的合法权益 ，将JY公司2010年8月前的全部股东均追诉是非常荒唐的，应予以纠正。
如前所述，黎某经办的支付凭证均有JY公司全体股东签字，具有股东会决议的效力。公诉人无视有关支付凭证的法律效力，还将将JY公司2010年8月前的全部股东均起诉，是对《公司法》和正常的商业运作的不熟悉，对有关股东权益的漠视，应由法院纠正。《公司法》是私法，私法自治是法律的基本原则，公司行为属于商事行为，商事行为实行的当事人自治，公权不得擅自介入。公司的资源如何配置、资金如何调拨，完全是公司内部的事情，至于内部是由股东根据资本多数决原则决定还是由董事会决定，由公司的章程和制度来规定，而公司的所有权是股东的，股东会是最高权力机构，股东如果已一致同意，那是公司的自主权，任何人不得反对。本案黎某在相关支付凭证上盖章，是在占75%的股东李某和占25%的股东的法定代表人杨某已签字同意（即代表100%投票权的股东同意）的基础上进行的，不管李某和杨某是以股东身份还是以董事身份，即使以董事身份签字，由于李某本身是股东，杨某是股东的法定代表人，也表明是得到全体股东认可的。
3、JY公司出具的谅解书也表明，黎某对汇款没有决定权，表示对其行为予以谅解，请求不追究其刑事责任。
（三）黎某并不知道李某是股权代持人，即使知道，根据公司法，名义股东有权直接行使股东权利，反而实际出资人并不当然对公司享有股东权利，实际出资人要成为公司正式股东还需要经过特别的法律程序。检察院在行使股东权上不把李某作为JY公司的正式股东对待是错误的。黎某在法律上只能视李某为JY公司的股东（占75%股权），黎某的行为不具有刑事违法性。
1、李某是法律认可的JY公司的股东，实际出资人（委托人）王某不是法律上的股东，王某拥有的是对李某的债权（请求权）
《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款和第三款）规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记 …… 未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
根据公司登记注册记录，李某是JY公司的所有权人（股东），实际出资人王某拥有的是对李某的债权，在法律上不能直接行使对JY公司的股东权力和享有JY公司的股东权益，只有李某才能依法行使和享有JY公司的股东权力和权益。从法律上说JY公司只承认李某是股东。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”第二十六条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。” 第二十七条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”
从委托代理的角度说，李某是王某的投资代理人，两者之间是委托人和受托人的委托代理民事法律关系，李某的行为均是代表王某作出的，其行为的结果也应当由王某承担，《委托持股协议》在刑事案件中不应作为证据使用。如果王某认为李某违反了《委托持股协议》，可以向法院起诉，追究李某违约责任，而不是追究刑事责任。不管李某是否违约，也均不能影响公司、小股东HZ公司及其股东代表杨某、黎某、债权人等第三人。
综上所述，李某作为JY公司的注册股东期间可以行使股东权利，特别是管理和控制权利。反之王胜作为实际出资人在此期间则不能享有对公司的管理和控制权利。不把李某作为法律上的股东看待是错误的。
（四）涉案资金的转入转出是正常的商业往来行为，没有刑事违法性。
JY公司作为一个房地产开发公司，其注册资金并不足以支撑经营需要，HZ公司及其关联公司在JY公司经营的前期已经不计利息向其提供了巨额的资金，JY公司在有资金流入时进行类同的操作非常合理。
根据《起诉书》附件证据《XX司法会计鉴定所鉴定意见书》，李某和杨某把自己的资金从关联公司转入JY公司，从2007年8月至2010年4月6日起诉书指控挪用的第一笔资金发生前，转入￥116,141,046.00元，至2010年7月26日最后一笔起诉书指控挪用的资金发生前，合计转入￥162,641,046.00元，共转出0.69亿元，其中3700万元被指控为挪用是没有法理依据。（具体事实略）JY公司在有银行贷款、售楼收入后在保证资金安全并有内部合法审批手续的情况下部分资金与HZ公司及其关联公司的往来，是非常正常的，属民事行为，不是刑事犯罪行为。这种债权债务往来如有纠纷，应当通过民事诉讼途径解决。
其他辩护意见略。
综上所述，黎某的行为不构成犯罪，如果其这种行为属于犯罪，可以说所有公司或单位的财务人员基本上都构成犯罪，那刑事处罚的就明显过滥了，与刑法的谦抑性相悖。
三、结果
开庭四个多月后，法院裁定，准许检察院撤回对被告人杨某、黎某的起诉。
四、关于律师专业分工的看法
（一）律师分工不能仅根据案件性质或类型，应根据案件涉及的具体问题。
律师服务是一个巨大的系统，没有哪一个律师敢说自己精通各类法律事务，专业化是律师发展的必然趋势。只有走专业化道路，集中精力专注于某一类法律事务，才能出精品，质量才有保证。但如何专业化，律师如何分工，并不是那么简单。许多人认为，律师分工首先分诉讼非诉讼，诉讼分为民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼或其中的某类诉讼，非诉讼分为具体某类法律事务如公司并购、上市、房地产开发或再细分等。其实这个时代对于律师的综合素质提出了很高甚至是苛刻的要求，诉讼和非诉讼是相互相成的，没有诉讼经验的律师，他不会知道问题通常会发生在哪里，在合同修改或谈判时难以做好，非诉讼业务不熟悉的律师，在诉讼中难找出或理解问题的症结。刑事诉讼与民商事法律也不能绝然分开。如关于公司犯罪（如抽逃出资罪、挪用资金罪），就与公司法、合同法、民法等密切相关，渎职罪与公司法中的公司治理制度和商业判断规则（business judgment rule）相关，只有精通公司法的律师才能胜任辩护人。因此，律师专业的分工，首先应该是针对案件所涉的法律问题而言，而不是针对案件的性质而言。
（二）案件涉及多领域法律而一人无法胜任时应组成相关团队，取长补短。
其实每一案件，每一个项目、每一个法律事务，都可能涉及多领域法律。比如，PPP项目涉及政府采购法、招标投标法、土地法、合同法、公司法、建筑法、金融法、担保法、保险法、知识产权法、行政许可法等法律和关于规范政府和社会资本合作的系列部门规章、地方性法规等，还涉及具体项目的行业的众多法律法规和政策，如PPP中的环保项目，涉及众多环保法律法规和规章、政策，而环保的不同领域（如污水处理、垃圾处理）法律和相关规定也不同。如果是外商投资则还涉及外商投资法、外汇管制等涉外法律。其中既有公法又有私法，既有程序法又有实体法，既有民商法又有行政法。唯有经过系统法律学习又有丰富实践经验的律师才能全面把握。对于担任企业常年法律顾问的律师，要掌握的法律知识和技能就更宽广，甚至要了解企业管理及企业所在行业的知识。如果一人确无法掌握那么多的知识，那么在办理每一个法律事务时，就应组成相关团队，取长补短。
（三）即使专业分工，律师也应不断学习，构建系统法律知识体系。
在实践中，能够将法律条文与案件简单地对号入座的只是少数。对于许多问题，法律规范常常不是手到擒来，它常常是空缺或者是适用起来左右为难，它要求律师学养丰厚，精通法理，又需要经验丰富、融会贯通；在法律规范冲突时，按照法律适用的规则从整体法律秩序中获取法律答案。如果法律条文模棱两可或者模糊不清，须从立法目的、立法背景、法律体系、法理、案例、习惯及联系具体情况去解释其涵义。因此，无论律师业务如何分工，律师唯有不断学习，构建系统法律知识体系，才能立于不败之地。
【作者苏祖耀是广东经纶律师事务所合伙人、法学博士、一级律师、广州市十佳律师、中华全国律协公司法专业委员会委员、武汉大学法学院等五所高校兼职教授。13802727996。suzuyao@163.com。www.geenen com】
