1代理词
审判长、审判员：
广东经纶律师事务所接受原告的委托，指派律师律师为其代理人，参加诉讼。接受委托后，代理人对本案事实作了详细了解，进行了必要的调查取证，对案情有了一个概括性的了解，又经过法庭调查、质证，对本案有了一个更准确、更客观的认识。代理人认为，上诉人与被上诉人签订的合同属无效合同，即使合同有效也应当判令解除该合同。下面代理人就这个观点，发表如下三点代理意见，诚望法庭采纳。
一、上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖中介合同》属无效合同。
1、《民法通则》第五十八条规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”、《城市房屋产管理法》第三十七条规定：下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的；该条规定属于强制性、禁止性规定，不得违反，因此在没有取得房产证，上诉人的房子属于“未依法登记领取权属证书的”，是法律明确规定的不得转让的房产，其与被上诉人的合同又怎么可能是“应属合法有效”?如果让没有权属证书的房屋在市场上流转，同时会损害国家的税收利益，法律已禁止，合同应当无效。什么是效力性强制规定，什么是管理性强制规定，法律并未明确划分，我们认为城市房地产管理法第三十七条也不属于管理性强制规定，根据2009年最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情况认定其效力”。即使房地产管理法第37条属管理性强制规定合同也可能是无效的。
2、上诉人对涉案房屋没有处分权。上诉人认为在签订买卖合同时房产证尚在办理之中，还没有取得房产证，无权卖房，根据《城市房地产管理法》和《物权法》的相关规定，只有取得房产证和房产登记以后，上诉人才有房产所有权，才能将房产转让。因此，在未取得房产证前，上诉人还不是法律上认可的所有权人，对房屋就进行出卖的行为属无权处分当然无效。根据《城市房屋权属登记管理办法》第五条（房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证）的规定上诉人没有取得房屋产权证这个“对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证”，就无权对房屋行使处分的权利。按照《物权法》第十七条（不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明）的规定，没有“不动产权属证书”，也无从证明上诉人拥有该房产。而按照《物权法》第二条（本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权、和担保物权）和第三十九条（所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利）的规定，物权作为排他的权利，只有所有权人才“依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。所以上诉人是不可能“对房屋即有了事实上的处分权”，上诉人的这种“事实上的处分权”没有任何法律依据。
二、上诉人合同目的不能实现，且合同目的无法实现，上诉人已人财两空。即使合同有效，法院也应当支持上诉人要求解除合同的请求。
1、上诉人的合同目的无法实现，上诉人与被上诉人签订合同的目的是为了尽快收齐楼款以便在别的地段购买新房，上诉人与被上诉人签订合同至今已经五年多的时间，这期间多次催告开发商办证，但一直未能如愿，如今，由于房价这几年大涨，上诉人在别的地段购买新房的目的已经无法实现，上诉人收取全额楼款的目的更是无法实现。
2、客观情形的变化致使原合同无法履行。上诉人与被上诉人签订合同时是预期数月内最迟当年底可以收齐楼款的，一审法院认定双方对于暂时无法办理产权证及暂时无法收齐房款均有预期与事实不符，上诉人与被上诉人签订合同时了解到的情况是，涉案房屋房产证正在办理中而不是一审法院判决书中说的暂时无法办理产权证，但现在了解的情况是，涉案房屋的土地因欠缴土地出让金连大确权都没有下来，办理房产证更是遥遥无期，上诉人长达近5年的时间长期不能收齐房款不能用“暂时”来介定。涉案房屋多年无法办理房产证的原因这一客观情况的变化不是上诉人能左右的，同一栋的其它入住的住户也都未能领取房产证，客观情形的变化致使上诉人无法实现合同的目的。
3、继续履行合同对上诉人显失公平。上诉人与被上诉人签订合同至今，58万的楼价款中上诉人只收取了8万元的定金，只占总楼款的13%，被上诉人在只交了8万元定金的情况下占有使用市场价达170万的房子，虽然其每月支付了1000元的利息，但区区1000元不但远远低于相同面积的周边房屋租金的市场价（约为4500元/月），而且也远远低于未支付的房屋转让价款数额的银行存款利息。长达五年的时间看不到办证的希望，如果房产证一直无法办下来，难道被上诉人就能一直按照每月1000元的价格支付利息吗？这对上诉人公平吗？继续履行合同对上诉人显失公平。
三、即便《城市房地产管理法》第三十七条规定不适用，一审法院也应视不同的情况对合同的效力予以认定，上诉人认为应当依据《合同法》第五十一条规定按效力待定处理为宜。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”即未取得房屋所有权证的出卖人，对其已取得或拟取得的房屋，未取得合法的处分权，其与买受人所签订的房屋买卖合同，尚不具备发生效力的条件，为效力待定合同。出卖人在取得房屋所有权证之前，买卖合同不发生效力，为无效合同。出卖人一经取得房屋所有权证，该买卖合同自动生效。无证房屋买卖合同按效力待定合同处理，既符合法律规定，又能有效促进交易，更好地维护诚实信用原则。对于效力待定的期限的认定，应参考最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，一般应以起诉前作为效力待定的截止期限，即出卖人在起诉前取得出卖房屋的所有权证书，该房屋买卖合同即为有效合同。若出卖人未能在起诉前获得房屋所有权证的，可认定为买卖合同无效。由于缺乏具体规定，法院可行使自由裁量权予以认定，但最迟不应晚于二审法庭辩论终结前。
代理人:
2014年3月18日
