广东省广州市中级人民法院
民事二审判决书
（2020）粤01民终5366号
上诉人（原审被告）：张伟文。
委托诉讼代理人：刘婷，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁罗锦。
委托诉讼代理人：郭辉，广东诚开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蓝剑桃。
原审被告：深圳市龙益科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区华富街道新田社区福中路**福景大厦**1901。
法定代表人：汤何全。
原审被告：广州传易信息科技有限公司，，住所地广州市天河区黄埔大道中**2201
法定代表人：许燕幸，职务总经理。
委托诉讼代理人：古智辉，男，该公司职员。
一审法院经审理查明：2016年，传易公司向龙益公司承揽了铺设网线的相关工程，包括广州市番禺蚬涌村光网改造工程项目工程（以下称案涉工程）。蓝剑桃是传易公司施工班的负责人，蓝剑桃个人代表施工班的施工人员与传易公司结算劳务费。传易公司将案涉工程的施工事宜交由蓝剑桃负责。2016年12月，蓝剑桃和张伟文就案涉工程承揽问题联系梁罗锦，梁罗锦答应承揽案涉工程。同月，蓝剑桃或张伟文为梁罗锦制作了施工姓名为郭伟强等9人的“中国联通施工证”（包括梁罗锦本人的施工证）9个，梁罗锦带领了这些施工人员来到广州市番禺蚬涌村进行案涉工程的施工工作。案涉工程于2017年1月23日完工。张伟文于2016年12月9日、2017年3月1日、2017年5月17日通过微信或支付宝向梁罗锦支付案涉工程的300元、200元、23000元，张伟文说明300元是给梁罗锦请验收工程的相关人员吃饭的费用，200元是给梁罗锦买材料的费用，23000元是代蓝剑桃转给梁罗锦的工程款。2018年2月14日，梁罗锦向蓝剑桃发送了一条内容为“最后协商了，你自己想吧，原先讲好1500个端口以90元计，现在你所作所为令我太伤心。到时我会叫法院估价拍卖，绝不会以90元买给你，想下吧”的微信。
张伟文在梁罗锦承揽案涉工程之前或期间，通过微信向梁罗锦发送了“联通光纤覆盖改造工程项目的具体地址明细”“蚬涌村光网改造线路及端口设计图纸”“工程说明及竣工资料”电子文档，梁罗锦将这些电子文档存于微信的收藏夹，前两个文档的收藏时间均为2016年12月23日，最后一文档的收藏时间为2017年1月13日。“蚬涌村光网改造线路及端口设计图纸”电子文档中有“主要工程量表”一页及“工程量总表”一页。“主要工程量表”记载了包括室内光（电）缆工程施工测量等项目及其数量、光缆、胶带等主要材料，落款处有“深圳公众信息技术有限公司”及“广州番禺蚬涌村FTTH光缆工程竣工工程量计算表”。“工程说明及竣工资料”电子文档中有“工程量总表”一页，该表记载蚬涌村计划安装1050个，实际安装984个。
一审诉讼中，梁罗锦申请对案涉工程所涉及的光纤端口数量、每个光纤端口的工程造价、案涉工程工程量及其造价进行鉴定，一审法院委托了中量工程咨询有限公司对上述鉴定事项进行鉴定，该鉴定所出具了《司法鉴定书》，鉴定结果如下：案涉工程量总造价145523.15元。梁罗锦对上述鉴定结果没有异议。张伟文及传易公司对上述鉴定结果有异议，中量工程咨询有限公司对张伟文及传易公司分别进行了回复。经一审法院审查，中量工程咨询有限公司具备鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院对张伟文及传易公司的鉴定异议不予采纳，对中量工程咨询有限公司的鉴定结果予以采信。
一审法院认为：本案是承揽合同纠纷，梁罗锦是承揽人。根据当事人的举证及其陈述，一审法院认定梁罗锦完成了案涉工程并通过了验收，另认定梁罗锦收取了工程款23000元。因梁罗锦与定作人之间没有签署书面合同约定报酬，梁罗锦在2018年2月14日向蓝剑桃发送的微信记录亦不能证明案涉工程的报酬按照每个端口90元进行计算。梁罗锦在其与定作方约定不明的情况下申请了司法鉴定，一审法院采信司法鉴定结论认定案涉工程量总造价为145523.15元，减去梁罗锦已收取的工程款23000元，认定案涉工程的定作人尚欠梁罗锦工程款122523.15元。
传易公司向龙益公司承揽了案涉工程，而蓝剑桃是传易公司施工班的负责人且可以独立与传易公司结算劳务费。蓝剑桃和张伟文将案涉工程定作工作委托梁罗锦完成，并向梁罗锦发送工程图纸及制作9张“中国联通施工证”，张伟文亦向梁罗锦支付了部分报酬，一审法院根据合同法相对性的基本原则,认定蓝剑桃和张伟文是案涉工程的定作人。虽然张伟文不是传易公司的施工人员，但其自述是跟着蓝剑桃干活，现有证据无法认定其与蓝剑桃构成雇佣关系或代理关系，一审法院对张伟文否认其是案涉工程的定作人的抗辩意见不予采纳。本案中,从梁罗锦承揽案涉工程的履行情况来看,梁罗锦仅与张伟文、蓝剑桃接触，报酬亦是张伟文支付,案涉工程的履行涉及到传易公司及龙益公司。传易公司向龙益公司承揽了案涉工程，而蓝剑桃作为传易公司施工班的负责人与张伟文一起将案涉工程转包给梁罗锦,一审法院据此认定传易公司及龙益公司与梁罗锦之间没有形式上或者是实质上的合同关系存在,传易公司和龙益公司不是本案适格的被告,不应在本案当中承担民事责任。因此,梁罗锦主张传易公司和龙益公司对诉争工程款债务承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，一审法院对梁罗锦该诉求不予支持。综上，蓝剑桃和张伟文作为案涉工程的定作人尚欠梁罗锦工程款未付，梁罗锦主张两人支付尚欠工程款合理合法，蓝剑桃和张伟文应向梁罗锦支付工程款122523.15元，一审法院对梁罗锦诉讼请求中超出122523.15元部分的诉讼请求不予支持。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案争议的焦点在于：一、张伟文是否为案涉工程定作人的问题。二、案涉工程款总造价的问题。
二审中，各方当事人均没有向本院提交新证据。
另，张伟文、梁罗锦确认由中量工程咨询有限公司出具的《司法鉴定书》中的鉴定结果145523.15元是1104个光纤端口的工程造价。根据中量工程咨询有限公司制作的《勘查现场记录表》，勘查情况记录中显示：1.图纸和工程量清单由张伟文提供。2.发包方给承包方端口价钱为205元，端口数量1050个，有电脑截图为证据。3.张伟文对承包方端口价钱150元不认可，张伟文认为是90元。4.端口数量以招标工程量为准。5.张伟文主张验收的端口为960个，需提供证据交给法院，如十个工作日内不能提供，中量工程咨询有限公司则依照招标工程量计算。张伟文对《司法鉴定书》曾提出异议，其认为鉴定人员没有“实地”对工程进行“逐项”现场勘查、测量、计量、记录，程序不合法。中量工程咨询有限公司回复称，出具的鉴定报告以招标工程量及工程结算表及国家相关计算规则作为依据，《勘查现场记录表》已记录端口数量以招标工程量为准，且张伟文未能提供证据证明自己的主张，中量工程咨询有限公司按照招标工程量计算，因此计算出来的工程造价与事实相符。
关于争议焦点一。各方当事人对于蓝剑桃为案涉工程定作人的问题并无异议，本院予以确认。张伟文上诉主张其并非共同定作人，不应承担案涉工程款的支付义务。对此，本院分析如下：首先，就案涉工程的履行情况来看，梁罗锦与张伟文、蓝剑桃均有接触。张伟文在梁罗锦承揽案涉工程之前或期间，通过微信向梁罗锦发送了“联通光纤覆盖改造工程项目的具体地址明细”“蚬涌村光网改造线路及端口设计图纸”“工程说明及竣工资料”电子文档。而且，案涉工程的部分工程款亦是通过张伟文支付。其次，张伟文主张其与蓝剑桃是雇佣关系、居中帮梁罗锦向蓝剑桃催款，但除其自行陈述以外，并没有提供证据予以证明，梁罗锦亦予以否认。因此，一审法院根据本案案情并结合相关证据认定张伟文与蓝剑桃均为案涉工程的定作人，张伟文与蓝剑桃共同向梁罗锦支付案涉尚欠工程款，并无不当，本院予以维持。张伟文上诉主张其并非共同定作人，理据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点二。一审法院根据梁罗锦的申请，依法委托中量工程咨询有限公司对案涉工程所涉及的光纤端口数量、每个光纤端口的工程造价、案涉工程量及其造价进行鉴定。中量工程咨询有限公司出具了《司法鉴定书》，鉴定结果为案涉工程量总造价145523.15元。梁罗锦与张伟文均确认该鉴定结果是1104个端口的工程量总造价。根据梁罗锦与蓝剑桃双方的聊天记录及《竣工资料》等材料，可知双方案涉工程款总造价的结算方法为端口个数乘以端口单价。对于是否能依据《司法鉴定书》结论认定案涉工程量总造价的问题，本院就此分析如下：关于端口个数的问题。《司法鉴定书》中关于工程量问题的鉴定依据是设计招标工程量清单结合国家相关计算规则，并没有对覆盖用户数等进行一一核实。在进行现场勘查时，张伟文就端口数量问题提出异议，且梁罗锦作为实际施工人员，自己起诉时主张的端口数量为1050个，也与《司法鉴定书》的鉴定结论不一致。再者，根据梁罗锦提供的《竣工资料》打印件，其中的《工程量总表》记载蚬涌村计划安装数量1050个，实际安装数量984个；《移交清单》记载移交数量984个。虽然梁罗锦主张该资料由张伟文提供，仅是证明案涉工程由其负责，不确认端口的数量。但梁罗锦并未举证在收到张伟文所发的上述文件后，曾对《工程量总表》以及《移交清单》中记载的数量提出过异议。综合上述事实，张伟文上诉主张端口数量应以1050个计算与梁罗锦起诉主张的端口数量相同，合情合理，本院予以采信。关于端口的单价问题。《司法鉴定书》的鉴定结果是1104个端口的工程量总造价，经折算，每个端口的单价为131.81元。虽然本院没有采信《司法鉴定书》中认定的端口数量，但是鉴定结论中所确定的端口单价符合市场价格，可以作为本案认定最终端口单价的参考。另外梁罗锦曾向蓝剑桃发送微信，表示端口单价以90元计，但该内容是梁罗锦在向蓝剑桃催款情况下的表述，梁罗锦也明确如协商不成，绝不会以90元进行结算。应当认定，梁罗锦在微信中所表示的90元单价并不是双方最终确定的端口单价，但是亦可以作为认定端口单价的参考。考虑到案涉工程是传易公司向龙益公司承揽，传易公司再将案涉工程交由蓝剑桃、张伟文负责，蓝剑桃、张伟文最后找到梁罗锦进行施工，按照常理，每次分包都会存在一个差价，分包的单价应当相应的递减。结合传易公司自述向蓝剑桃结算的端口单价为120元并综合本案具体案件情况，本院酌情认定端口单价为110元。因此，张伟文主张按照90元计算端口的单价，理据不充分，本院不予支持。经计算，案涉工程量总造价应为115500元，减去梁罗锦已收取的工程款23000元，蓝剑桃、张伟文尚欠梁罗锦工程款92500元。一审法院仅依据《司法鉴定书》认定工程款的总额及尚欠工程款的数额，有所不妥，本院予以纠正。
蓝剑桃、龙益公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。
蓝剑桃虽然未在法定期限内提出上诉，鉴于蓝剑桃与张伟文在本案中承担共同支付责任，本院对于蓝剑桃责任承担部分一并改判。
综上，张伟文的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决查明事实有误，实体处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初6750号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初6750号民事判决第一项为蓝剑桃、张伟文在本判决发生法律效力之日起10日内向梁罗锦支付工程款92500元。
三、驳回梁罗锦的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费3450元，由梁罗锦负担1424元，蓝剑桃和张伟文共同负担2026元；一审鉴定费13875元，由蓝剑桃和张伟文共同负担。二审案件受理费2684元，由梁罗锦负担658元，张伟文负担2026元。
本判决为终审判决。
经审查，2018年2月24日，梁罗锦向蓝剑桃发送了一条内容为“最后协商了，你自己想吧，原先讲好1500个端口以90元计，现在你所作所为令我太伤心。到时我会叫法院估价拍卖，绝不会以90元卖给你，想下吧”的微信。本院对一审查明的其他事实予以确认。
审判长李爽
审判员陈珊彬
审判员崔利平
书记员廖晞
何浩
2020-07-30
