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【反不当竞争法】《反不正当竞争法》第10 条的完善 《反不正当竞争法》第10 条规定了对商业秘密的保护，在没有专门制订单行法以保护商业秘密之前，《反不正当竞争法》发挥着重要的作用，美国是世界上第一个采用专项立法保护商业秘密的国家。目前，世界上一些发达国家和地区，如英国、加拿大、欧洲经济共同体正在考虑制定专门的《商业秘密法》。 我国也起草了专门的商业秘密保护法，但迄今为止尚未通过审议。 笔者认为，商业秘密作为一种重要的知识产权，不一定必须通过专项立法予以保护，对现行《反不正当竞争法》做适当的修订同样可以起到充分保护商业秘密的作用。《反不正当竞争法》第10 条界定了商业秘密的概念、侵犯商业秘密行为的表现，在第25 条中又规定了侵犯商业秘密的行政责任。结合《民法通则》和刑法的规定来看，我国对商业秘密提供了较完善的保护。但从我国商业秘密保护实践来分析，《反不正当竞争法》在保护商业秘密方面还存在一些问题。与WIPO1996 年关于反不正当竞争示范规定相比，应注意以下问题。 (1)就商业秘密的构成要件而言，《反不正当竞争法》要求构成商业秘密的信息，必须具有实用性，即可确定的可应用性。由于有了这一项额外的条件，一件尚处于理论研究阶段的开发资料，如被人未经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，“理论研究阶段”可能与“实际应用阶段”只有一步之遥，而前一阶段可能花的时间、精力与资金更多。 实用性要求使得许多专利法、版权法无法保护的智力成果也无法作为商业秘密受到保护。 (2)在《反不正当竞争法》中将侵权人规定为“经营者”，不利于制止商业秘密侵权行为。任何人都有可能成为商业秘密侵权行为的主体，《反不正当竞争法》在修订时，应不再将侵权人限于经营者。世界知识产权组织关于示范规定解释6.02 中规定：“禁止在未经合法持有人许可的情况下泄漏或使用秘密信息适用于所有人。”《反不正当竞争法》修订时应借鉴这一规定，将侵犯商业秘密的主体从“经营者”扩展至“所有人” 《反不正当竞争法》第20 条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”作为商业秘密的权利人如果不属于经营者，其因秘密被侵犯，其受到的损失就无法获得赔偿，《反不正当竞争法》第10 条中使用了“权利人”的说法，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2 条第6 项规定：“本规定所称权利人，是指依对商业秘密享有所有权或使用权的公民，法人或其他组织。”从范围上讲相当于TRIPS 协议中所说的商业秘密的“持有人”。《反不正当竞争法》第2 条第3 款中对经营者的界定其范围要小于商业秘密的“权利人”或“持有人”，但在商业秘密侵权行为中受到损害的不限于“经营者”，商业秘密的“权利人”都可能因侵权行为而受到损害。 (3)《反不正当竞争法》中没有规定政府部门的保密义务。为了获得销售批准，某些产品的生产者必须向政府部门提交一些数据，这些数据在获得时可能需要付出相当大的努力。如果政府主管部门对于获得的数据不予以保密，必然会侵害数据提交者的利益。TRIPS 协定的规定基本是向政府提出的。要求提供保护以对为未获得医药或农业产品销售批准所提交的未泄漏信息进行不正当商业使用加以制止，示范规定则更注重制止企业通过不正当途径从政府当局获得其他企业提交的特定信息后从事某些行为。尽管TRIPS 协定与示范规定的角度不同，但都要求有关主管部门对于按程序获得企业商业秘密时负有保密义务。在我国，经营者也同样关注这一问题。《反不正当竞争法》应增加相关的内容。 、《反不正当竞争法》第5 条的完善 《反不正当竞争法》第5 条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(1)仿冒他人注册商标;(2)擅自使用知名商品特有的名称，包装，装潢，或使用与知名商品近似的名称，包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(3)擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品;(4)在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的“虚假表示。” 假冒他人的注册商标是一种典型的侵犯注册商标专用权的行为，《反不正当竞争法》第21条明文规定，对于假冒他人的注册商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。《反不正当竞争法》中专门将其列举为不正当竞争行为之一，体现了《反不正当竞争法》对注册商标的补充保护，商标法禁止在相同或类似商品上使用相同的或近似的商标，《反不正当竞争法》不受这一限制，在不同的商品上使用相同或近似的商标，一旦产生了混淆的后果，可依反不正当竞争法予以禁止。 《反不正当竞争法》中禁止假冒他人注册商标的规定在扩大了对注册商标的保护的同时忽视了对未注册商标的保护，WIPO1996 年关于反不正当竞争保护的示范规定(注释)2.05 中指出：“商标用以将某企业提供的产品或服务区别于其他企业的产品或服务。通过使用相同或类似的商标对注册商标造成混淆通常为商标法的专门规定所禁止，由于在受混淆的消费者来看，商标是否注册并不相关，因此依不正当竞争法提供的保护应对注册商标和未注册商标一视同仁。”从制止不正当竞争的角度出发，只要不当地利用合法商标，造成混淆的后果，反不正当竞争法都应当予以规范。“我国规定受保护的是‘注册商标’，主要是运用商标法来保护注册商标较为便利，而且，较有信誉的商品一般都经过商标注册。这一规定基本符合实际情况，能够保护商标所有人的权益，但在实施中对于注册前的较有信誉商品的商标，也能设法予以保护，将使我国保护商标的规定更加完善”。 这段话说明了我国反不正当竞争法保护注册商标的本意，同时也说明，如果《反不正当竞争法》在实施中能够保护部分未注册商标，则商标保护制度将更加完善。 在《反不正当竞争法》中，应体现出对未注册商标的保护，至少应保护已经使用的有一定影响的未注册商标。有学者建议对于未注册商标也可依《反不正当竞争法》第5 条第2 项予以保护。“虽然现行反不正当竞争法没有将未注册商标纳入到仿冒商标行为中去，但未注册商标既然是区别商品的一种标识，如果是文字商标，该文字必然使用成为该商品的一种称谓，完全可以将其作为该商品的名称;如果是一种识别商品的图形，该图形可以作为商品的装潢，他人仿冒此类作为未注册商标的文字或图形的，如果符合《反不正当竞争法》第5 条第2 项擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称，包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使用购买者误认为是该知名商品的要件，可以按照此类仿冒行为论处”。 《反不正当竞争法》第5 条第2 项强调对知名商品的特有的名称，包装，装潢的保护，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争，这种仿冒行为的构成要件是：(1)被仿冒的是必须是知名商品。(2)该名称，包装，装潢是知名商品所特有的，并非商品的通用名称或普通的无新意的包装、装潢，经营者往往为这些外观标志设计了具有创造性和显著特点的外部形象。(3)行为人擅自使用相同或相近似的名称、包装或装潢，致使与他人的知名商品发生混淆，并导致购买者误以为是该知名商品。这种使用不局限于在同一种或类似商品之上，由于构成要件包含了“使购买者误认为是该知名商品”的内容，实质上是限定了对这种仿冒行为的认定，即没有发生购买者误认为的情况下，擅自使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似的名称、包装、装潢，已经与他人的知名商品发生混淆时也不能认定为不正当竞争行为，“购买者误认”与否不应作为判定这种行为是否构成不正当竞争的要件。只要造成与他人知名商品相混淆，就已经扰乱了市场秩序，构成了不正当竞争。 WIPO1996 年关于反不正当竞争保护的示范规定第2 条第1 规定：凡在工商业活动中对他人企业或其活动，尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争。该条(2)规定，下列内容尤其可能被造成混淆：(1)商标，无论注册与否;(2)厂商名称;(3)除商标或厂商名称以外的企业名称;(4)产品外观;(5)产品或服务的介绍;(6)名人或著名虚构人物。对于混淆行为，该示范规定没有规定必须要产生“购买者误认”的后果，只强调行为或做法造成或可能造成混淆。 知名商品的特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，有人认为从实质上讲，知名商品的特有名称只是一种法律上的利益，尚未明确为“权利”。 在司法实践中，知名商品的名称已被确认为是一种权利。在香港8 分钟国际洗涤集团有限公司、大庆市肇源县创亿公司与中化四平联合化工有限公司、四平市鑫平洗涤产业有限公司不正当竞争纠纷一案中，最高法院终审认为：知名商品特有名称的权利人可以将该特有名称以自己使用，作用或许可他人使用的方式进行使用。将知名商品的名称确定为一种权利，更有助于保护知名商品，对将他人知名商品的名称当作商标申请注册的行为，申请商标注册的申请人可能并未在商品上使用该名称，即并未做《反不正当竞争法》中所提及的使用，仅仅是将知名商品的名称予以注册，依《反不正当竞争法》中的具体规定无法解决这一问题，但是可依《商标法》第31 条的规定，将知名商品名称当作在先权利，禁止他人抢先注册。 在理解什么是知名商品时不应当局限于以实物形态出现的各种商品，作品也可以是商品。这样，版权法不予保护的作品名称，反不正当竞争法可以取而代之，即进入商场的作品也是一种商品，作品的名称成为该作品的标识，在对他人作品名称的仿冒符合《反不正
