（广州刑事律师网）
【 刑事辩护】导读：相比之下，程序性辩护属于近年来刚刚兴起的一种辩护形态。用德肖维茨的话来说，程序性辩护是一种“反守为攻的辩护”，是通过指控侦查、公诉存在程序性违法行为，从而将侦查、公诉和审判程序的合法性问题诉诸司法裁判的辩护活动。
作为一种德肖维茨所说的“最好的辩护”，程序性辩护一旦取得成功，可以促使法院宣告侦查行为、公诉行为和审判行为违反法律程序，由此所获得的证据、起诉和裁判结论便会失去法律效力。这种对“宣告无效” 之辩护效果的追求，使得程序性辩护可以达到一种前所未有的境界——使侦查、公诉和审判机关的诉讼行为被置于被审查、被审判的地位，使得那些违反法律程序的上述行为受到法院的谴责和否定性评价。律师通过进行程序性辩护活动，不仅可以推动法院作出诉讼行为无效之宣告，而且还可以在正式的诉讼程序之内，发动一场诉讼程序合法性之诉，也就是通常所说的“诉中诉”、“案中案”或者“审判之中的审判”。在这场诉讼中，被告人成为程序意义上的原告，侦查人员、公诉人员或审判人员则成为程序意义上的被告，诉讼对象则由原来的被告人刑事责任问题，变成侦查、公诉或审判行为的合法性问题。
程序性辩护尽管在理论上可以发挥奇特的辩护效果，却是一种最为艰难的辩护形态。之所以如此，是因为这种辩护深深地受制于一个国家的司法体制，决定于一个国家法院是否具有独立性和权威性，也取决于一个国家法治化的水平。一般说来，在一个不尊重司法裁判的权威、没有确立司法终局原则的制度中，程序性辩护会面临一系列的困难和阻力。在中国目前的司法体制下，这种辩护形态尽管已经大量出现，却经常难以发挥预期的辩护效果。尽管如此，作为律师辩护的基本功，也作为刑事辩护的未来发展方向，程序性辩护也确实需要得到认真的研究，我们应当认真考虑其核心命题之所在，预测其未来的发展方向，分析其所面临的困难。
(一)程序性辩护的要素
如果说实体性辩护和证据辩护主要属于带有防御性的辩护形态的话，那么，程序性辩护则带有明显的“进攻性”或“攻击性”。一般说来，这种辩护形态由四个要素所构成。第一个要素，程序性辩护的对象是侦查、公诉和审判机关所实施的程序性违法行为。为了说明这个问题，我们要研究程序性辩护的两个含义。广义上的程序性辩护，是指辩护方以诉讼法为依据提出诉讼主张、行使诉权的活动，它可以包括申请回避、申请变更管辖、申请延期审理、申请证人出庭、申请法庭调查证据等行使诉讼权利的活动。但是我们认为，这样的定义失之宽泛，可操作性不强，也不利于大家掌握程序性辩护的技巧。大家都会申请会见和申请取保候审，但是这种申请又有多少对抗性可言呢?尤其在我国的审判前阶段，没有司法审查制度的存在，往往是律师提出申请，由警察、检察官做出决定，这样的申请难以发生实质上的法律效果。德国法学家拉德布鲁赫有句名言：“如果原告就是法官，那么只有上帝才能作辩护人。” 这典型地说明了中国审判前阶段辩护难的原因：在没有中立的第三方作为裁判者的情况下，哪里有辩护的空间呢?这是我国司法体制中一个明显的缺憾。所以，这里讲的重点不是广义的程序性辩护，而是狭义的程序性辩护。所谓狭义的程序性辩护，是指以侦查人员、公诉人员、审判人员的行为违反法律程序为由进行的辩护。公、检、法三机关存在程序性违法行为，是进行狭义上的程序性辩护的前提要件。程序性辩护是通过指控侦查、公诉和审判行为的违法性为切入点来展开辩护活动的。因此德肖维茨教授将它称为“反攻为守的辩护”、“进攻型辩护”，其意义和奥妙就在于此。
需要注意的是，程序性违法是一个非常复杂的问题。作为一种逐渐引起关注的违法现象，程序性违法与实体性违法具有显著的区别。一般说来，民事违法、行政违法和刑事违法一旦构成，一般就会带来实体性的法律后果。尤其是在行政违法和刑事违法的追究上，更是强调所谓的“有违法即有责任”、“有罪必罚”。但是，程序性违法问题则不是这样。有了违反法律程序的行为，不一定会带来程序性法律后果，这里关键要看程序性违法的性质和严重程度。律师在进行这种辩护时，要抓住其中的重点，在这里我主要讲两点：一个是程序性违法有技术性违法和实质性违反之分。在以前的一些演讲场合，我就提到律师在进行程序性辩护时，要做到“与其伤其十指，不如断其一指”。不要动不动就提出 “程序性违法”的问题，不要动不动就要求排除非法证据，关键要找出最严重的程序性违法行为。有些程序性违法充其量不过是一种“技术性违法”，也就是在程序步骤和顺序上违反了法律规定。比如说侦查机关在批准会见时拖延了一两天，在勘验、检查笔录的制作过程中，没有见证人在场签字。我们认为这些行为都违反了法律程序，但是它们只是技术性违法。
