山西省太原市中级人民法院
民事二审判决书
案由：农村建房施工合同纠纷
（2021）晋01民终4129号
上诉人（原审被告）：郝某（小名郝小军），1984年12月10日，住娄烦县。
被上诉人（原审原告）：王某1，住娄烦县。
委托诉讼代理人：王某2（被上诉人之子），住娄烦县。
一审法院认定事实：2014年6月，被告郝某（郝小军、甲方）与原告王某1（乙方）签订《协议》，约定：郝小军大夫庄村修建一栋二楼（每层7间，二层共14间）承包给王某1，甲方提供建筑材料，乙方自带建筑工具，每平方米310元计算（以实际建筑面积计算）。工程范围：乙方承建内容有一层、二层主体粉刷毛墙毛地，楼顶做到找平层（不包括贴瓷砖），甲方负责防水门窗、涂料、水电暖。付款方式：地梁完工付款，付款20％，一层完工付3万元，主体完工付到70％，粉刷完毕付到98％，完工一个礼拜后，付清工程款。被告郝小军分别于2014年6月8日、2014年6月12日、2014年6月28日、2014年7月12日、2014年7月18日、2014年8月12日、2014年10月5日预支付原告王某170000元、3000元、1000元、2000元、1000元、20000元、13440元。修建过程中，中间停工一次，后复工一段时间后，原告修建被告楼房工程未全部完工撤走。另查明，经本院组织现场测量，原被告双方合同约定修建的楼房东西长10．02米、南北长31．5米。建筑面积约为631平方米。
一审法院认为，原告王某1承揽修建被告郝某（郝小军）二层楼，双方签订《协议》，应该互相信任、互相配合、完全履约。对关系着民生生活的基本住房都应以实现合同目的标的为重。原告承揽修建被告房子没有完全完工，被告未按照工程约定付足原告款项。原、被告双方均互不先履约，造成工程未完工。双方均应对互相违约行为承担责任。被告房子已经装潢入住，原、被告双方对未完工部分没有有效证据证明，本院支持双方对未完工施工费85170元（即310元／平方米×631平方米-110440元）按照比例分担。即原告分担40％，被告分担60％。被告提交的《协议》中有“双方配合安装线管，另带有毛坯阳台，不以平米计算”，被告要求给付阳台钱10000元，因不属于计算范畴不予采纳；综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告郝某（郝小军）于本判决生效后十五日内给付原告王某1施工费51102元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费900元，原告王某1负担326元，被告郝某负担574元。
本院认为，当事人之间签订的承揽修建房屋的《协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定完全履约。在履行协议产生分歧后，双方本应协商解决。但双方均互不先履约，造成工程未完工，拖欠工程款不支付。一审法院实地丈量案涉房屋的建筑面积后，根据合同约定计算出未完工施工费金额，结合当事人的在协议履行中的过错程度确定按比例分担并无不当，本院予以维持。
上诉人所提案涉房屋工程量的举证责任在被上诉人一方，其并未违约的诉讼意见，经查，被上诉人在一审起诉状中表述“修建后仅剩下前面的外墙没有粉刷，外粉、内粉基本完毕，主体、防水全部竣工”，上诉人在答辩时并未提出明确的反对意见。从协议约定来看，粉刷程序在主体完工之后才能进行。上诉人未按协议约定支付工程款进度款，故对上诉人的上诉意见不予采纳。
综上所述，郝某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1078元，由上诉人郝某负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕斌
审判员 张燕
审判员 武涛
法官助理 乔潞潞
书记员 王峥
2021-07-27
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