山西省朔州市中级人民法院
民事二审判决书
案由：不当得利纠纷
（2021）晋06民终242号
上诉人（原审原告、反诉被告）：朔州市市政公用处。
法定代表人：祁某。
委托诉讼代理人：刘某、李某1,山西方明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李某2，朔州市人。
一审法院认定事实:2009年9月，朔州市市政公用处中标建设朔州市府南小区改造工程，其中李某2个人承建了府南小区改造工程中的面包砖、六棱砖等部分项目。项目完成之后，双方一直未就工程量进行确认，也未就工程造价进行结算。朔州市市政公用处向李某2预支付工程款1630900元。
一审法院认为，本案的争议焦点为本案中的案涉工程款应当如何认定。本案中，朔州市市政公用处中标建设朔州市府南小区改造工程后，将其中的面包砖、六棱砖等部分项目发包给没有资质李某2个人承建，且朔州市市政公用处在工程施工前并未就建设工程项目的范围、工程量以及工程价款与李某2订立书面合同，双方之间的权利和义务并不明确。工程完成以后，双方之间并未就工程量进行确认，也未就最终工程价款进行结算。朔州市市政公用处主张按照朔审投报〔2019〕41号审计报告进行结算，但该审计报告的审计项目为“对朔州市往房和城乡建设局负责建设管理的朔州市××区整治改造工程建设项目（不含绿化工程）进行了审计”，系审计部门对相关行政单位和国有企事业单位的财政收支的行政监督行为，属于行政内部的监督行为，并非对本案双方所诉争议工程价款作出的直接的审计定价，况且《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号）第十一条规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。而朔州市市政公用处不能举证证明，其与李某2之间就案涉工程款结算作出以审计报告为准的约定，故本案以朔审投报〔2019〕41号审计报告作为工程款的结算依据既不符合朔州市市政公用处与李某2之间的约定，也不符合行政法规的规定。《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定，工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理:（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。本案在审理期间，朔州市市政公用处与李某2均未能提交上述有效文件或证据。李某2提出鉴定申请，申请人民法院委托鉴定机构对其在府南小区改造工程中完成的工程量和工程造价进行鉴定。受理后，依法通过朔州市中级人民法院委托第三方鉴定机构山西诚挚建银工程造价咨询有限公司对本案案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，但因李某2与朔州市市政公用处均未能向第三方鉴定机构山西诚挚建银工程造价咨询有限公司提交鉴定资料，导致鉴定工作无法进行，第三方鉴定机构山西诚挚建银工程造价咨询有限公司因此终止了相关鉴定工作。综上所述，关于本案中的案涉工程款，李某2与朔州市市政公用处在工程施工前未作出约定，工程完工后双方既未结算确认，也未能向第三方鉴定机构提交鉴定资料，无法由第三方鉴定机构完成评估鉴定，朔州市市政公用处与李某2均未能提交证据证明案涉工程的工程款数额，均应当承担举证不能的不利后果。关于本案诉争工程款，朔州市市政公用处与李某2应当在确认实际施工工程量之后核算工程款，或经第三方鉴定评估机构鉴定后另行主张。综上所述，对于朔州市市政公用处的诉讼请求，不予支持；对于李某2的反诉请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决：一、驳回朔州市市政公用处的诉讼请求；二、驳回李某2的反诉请求。本诉案件受理费12494元，由朔州市市政公用处负担；反诉案件受理费18609元，由李某2负担。
本院认为，本案争议焦点为原判驳回上诉人朔州市市政公用处的诉讼请求是否适当。上诉人朔州市市政公用处认为应依据朔审投报〔2019〕41号审计报告作为双方工程款结算的依据。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》批复，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为人民法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据。本案中，上诉人朔州市市政公用处将案涉工程发包给没有资质的被上诉人李某2，双方在施工前并未就案涉工程工程量及工程价款订立书面合同，也未约定以审计报告作为结算依据。工程量确认单是被上诉人李某2与周福对该工程量的内部划分，仅有被上诉人李某2与周福的签字，并非上诉人朔州市市政公用处与被上诉人李某2就被上诉人李某2所完成的工程量进行的确认。案涉工程完成后，上诉人朔州市市政公用处与被上诉人李某2并未就工程量进行确认，也未在验收合格后进行结算或申请第三方鉴定评估机构对被上诉人李某2所完成的工程量进行评估。因此，上诉人朔州市市政公用处所提之上诉理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。待实际工程量及工程价款确认后，可另行主张权利。
综上所述，上诉人朔州市市政公用处的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6248元，由上诉人朔州市市政公用处负担。
本判决为终审判决。
审判长李福
审判员张**
审判员郑荣华
书记员张海梅朱靖景
2021-05-17
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