江苏省南通市中级人民法院
民事二审判决书
案由：医疗损害责任纠纷
（2021）苏06民终882号
上诉人（原审被告）：启东市第六人民医院，住所地江苏省启东市久隆镇新华街88号。
法定代表人：施飞，该院院长。
委托诉讼代理人：陈凡，上海佳遥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪某,男,1973年2月10日出生,住启东市。
原审被告：张烨，男，1977年3月12日出生，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：陈凡，上海佳遥律师事务所律师。
一审法院认定事实：2015年12月19日21时左右，倪某因外伤到第六人民医院就诊，第六人民医院外科医生张烨接诊后收住入院。张烨对倪某进行了体格检查，入院记录记载“主诉：头颈部、下腹部、左膝打伤后疼痛二小时”；“现病史：患者二小时前头颈部、下腹部、左膝部被他人打伤，当时即感头颈部、下腹部、左膝部疼痛，疼痛呈持续性，能忍，渐肿胀，伴头昏头晕头痛，稍有恶心，未作治疗入院，在法院门诊部行头颅CT及B超检查未见明显异常，为行进一步治疗入法院。”“体格检查：……左膝部皮下瘀青，稍有压痛，活动无明显受限……”；“专科情况：……左膝部皮下瘀青，稍有压痛，活动无明显受限”；“实验室及器械检查：头颅CT（2015-12-19法院9532）：颅脑CT未见明显异常。B超（2015-12-19法院）：肝胆胰脾肾，腹腔，胸腔未见异常”；“入院诊断：多发性软组织损伤”。张烨在倪某入院后，补写了编号为008408号的门诊病历，载明“头部、颈部、下腹部打伤后疼痛二小时，患者二小时前头部、颈、下腹部被打伤，当时即感头部、颈部、下腹部疼痛，未作治疗入院”“神志清，面颊部稍肿涨，颈部见大小约5cm×0.5cm划痕伤，稍有渗血，下腹部有压痛”，诊断为“多发性软组织损伤”。
2015年12月20日08:00，张烨在病史记录上记载：沈捷飞科主任主治医师查房，患者头颈部、下腹部、左膝部打伤后疼痛减轻……左膝部皮下瘀青，稍有压痛，活动无明显受限……沈捷飞科主任查房后认为：患者入院后诊断“多发性软组织损伤”，目前检查结果提示无颅脑损伤及腹部闭合损伤，建议患者进一步完善心电图、全胸片、骨盆正位片、左膝关节正侧位片检查，告知患者及其家属后，患者及其家属口头表示同意检查，但实际不愿做检查，并以破伤风过敏为由，拒绝行破伤风脱敏注射治疗，且拒绝在沟通谈话记录上签字。今继续予以营养脑细胞、活血化瘀、补充维生素等对症性治疗。
2015年12月21日、12月26日，张烨在病史记录上记载：左膝部皮下瘀青，活动稍受限，嘱患者进一步完善心电图、全胸片、骨盆正位片检查，患者均口头表示同意，但实际未做。
2016年1月1日08:00，张烨在病史记录上记载：患者左膝后部酸痛不适……左膝后部皮下稍有淤青，有压痛，考虑到患者长时间卧床，可导致关节僵硬，肌肉萎缩，增加下肢深静脉血栓形成发生率，且患者住院已将近二周，可适当活动左膝关节，避免左膝关节强直、左下肢肌肉萎缩、避免下肢深静脉血栓形成。
2016年1月4日09:00，张烨在病史记录上记载：沈捷飞科主任主任医师查房，患者左膝后部酸痛不适……左膝后部皮下稍有淤青，轻压痛，沈捷飞主任主治医师查房后再次建议患者完善左膝关节正侧位片，并至上一级医院行MRI检查，患者口头表示同意，并表示自行要求至上海某医院行左膝MRI检查，医护人员表示同意。
2016年1月7日08:00，张烨在病史记录上记载：患者每日查房时在病房，自述左膝后部酸痛不适，左膝部淤青已消失，建议行左膝部等检查，患者均口头表示同意，但实际未做进一步检查。
2016年1月9日08:00，张烨在病史记录上记载：患者左膝部酸痛不适，今继续建议患者行左膝关节正侧位片，并至上一级医院行MRI检查，患者口头表示同意，并表示于1月14日预约至上海某医院行左膝关节MRI检查。同日，倪某在医生办公室质问张烨“为什么不早点做，当时核磁共振应该做得出来，韧带拉伤、积液……损伤应该做的出来”张烨称“你这个查核磁共振没有用的，你老是说不舒适，叫你去查一查，你不相信你去查，你查得出啥？你脚都能走路，你会有啥？”双方为是否开具了左膝拍片检查单发生争执，后张烨开具了左膝关节正侧位片检查单。同日，倪某到南通大学附属医院就诊预约核磁共振检查。
2016年1月11日，倪某在南通大学附属医院行膝关节MR平扫，结果提示：左膝前交叉韧带损伤，胫骨外侧平台骨挫伤、骨折不排除；左膝关节腔及髌上囊积液。
2016年1月12日08:00，张烨在病史记录上记载：沈捷飞科主任主治医师查房，患者昨日自行至南通附院行左膝MRI检查，检查结果提示左膝关节前交叉韧带损伤，胫骨外侧平台骨挫伤、骨折不排除；左膝关节腔及髌上囊积液。沈捷飞科主任查房后认为：患者左膝关节前交叉韧带损伤，未见断裂，可保守治疗，休息一月后多能缓解，左胫骨外侧平台骨挫伤，需进一步行左膝关节CT检查，判断有无骨折，建议患者明天上午至启东市中医院行左膝关节CT检查。
2016年1月13日，倪某由第六人民医院救护车护送至启东市中医院行膝关节CT平扫检查，诊断：左膝关节未见错位骨折、左膝关节软组织稍肿胀、前交叉韧带走行区稍肿胀，请结合MRI检查、左膝关节少许积液。为此，倪某支付医疗费387元。
2016年1月14日10:00，张烨在病史记录上记载：患者昨日上午在救护车护送下至启东市中医院，结果提示左膝关节软组织稍肿胀、前交叉韧带走行区稍肿胀，左膝关节少许积液，左膝关节未见错位骨折。根据患者左膝CT及MRI综合分析：左膝外侧平台骨挫伤，未见骨折，前交叉韧带未见断裂，多能自行修复，治疗上予以口服阿法骨化醇及伤科接骨片。同日，张烨要求倪某在住院病人沟通谈话记录上签名，倪某对2015年12月19日21:20的谈话记录内容无异议，在患者签字栏内签署了自己的姓名，并书写了“签于2016年1月14日”，对2015年12月20日08:00谈话记录内容有出异议，将记录中“患者住院期间拒绝行全胸片、心电图、骨盆正位片等检查”中的“等”字划去，签上了自己的姓名，对2015年12月26日15:00谈话记录内容“患者今行骨盆正位片及全胸片检查，医护人员向患者及家属询问影像学资料及报告单，患者及其家属以交给亲属为由，拒绝交给医护人员”，倪某在患者签字栏内签署了“这次检查未有以上部位病况，倪某，书写于2016年1月14日。”
2016年1月16日，倪某在第六人民医院进行了膝关节彩超检查，超声提示：左侧膝关节未见明显积液。
2016年1月31日，倪某在南通大学附属医院行膝关节CT扫描检查，结果提示：双膝关节未见明显骨折及脱位征象，左侧髌上积液。
2016年2月6日，倪某出院，出院诊断为左胫骨外侧平台骨挫伤，左膝关节前交叉韧带损伤，多发性软组织损伤。倪某在第六人民医院治疗期间，支付门诊医疗费454元，住院医疗费11296.32元。
倪某出院后，分别于2016年4月27日、2016年11月26日、2018年2月22日到南通大学附属医院复查，为此支付检查费1506元。2017年7月12日，倪某在江苏省人民医院进行关节穴位治疗，支付医疗费312元。
2016年12月2日，倪某提起本案诉讼。一审审理中，倪某申请医疗损害鉴定，法院委托南通市医学会进行鉴定。2017年2月24日，南通市医学会作出南通医损鉴[2017]012号医疗损害鉴定书，认为医方诊治过程中诊断成立，处理措施没有违反医疗规范，患者左膝疼痛与外伤有关，与医方医疗行为无因果关系。2017年5月18日，法院作出（2016）苏0681民初8316号民事判决，驳回倪某的诉讼请求。倪某不服，提起上诉。南通市中级人民法院经审理后认为，第六人民医院的临时医嘱单系事后形成具有高度盖然性，第六人民医院应进一步举证证明医嘱单上记载内容确系当时实际诊疗行为，不能仅以主治医师自行记载的病程记录证明其已要求倪某进行左膝关节左侧位片检查。审理中第六人民医院未能提供当时确已开出检查单的证据，且在2015年12月20日、12月26日患者沟通记录中也只有倪某拒绝破伤风治疗、全胸片、心电图、骨盆正位片的记载，并无倪某拒绝左膝关节左侧位片检查的内容，故难以认定第六人民医院于2015年12月19日要求倪某进行左膝关节左侧位片检查。本案需对第六人民医院是否存在诊疗过错、该过错与倪某目前伤情是否存在因果关系等进行重新鉴定，遂于2018年11月17日作出（2017）苏06民终2814号民事裁定，撤销（2016）苏0681民初8316号民事判决，发回重审。
在本案重审期间，倪某申请重新鉴定。法院委托江苏省医学会医学鉴定中心进行医疗损害鉴定，该鉴定机构于2019年7月24日发出《关于退回倪某医疗损害再次鉴定的函》，称收到法院关于鉴定材料等认定问题的函后，与患者电话沟通，患者仍然认为医方隐瞒X线检查报告结果，基于目前情况，鉴定工作无法继续进行，故予以退回。法院又启动备选机构委托江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定，并根据该鉴定机构的交费通知函向倪某发出了交费通知，因倪某未能交纳鉴定费用，该鉴定机构于2020年6月18日出具了《终止鉴定告知书》。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。本案的争议焦点是第六人民医院在诊疗活动中是否存在过错以及是否承担赔偿责任。医疗活动具有高度专业性，对于是否存在医疗过错,有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。本案发回重审后，倪某申请重新鉴定。因倪某坚持第六人民医院隐瞒左膝关节X线影像资料和检查报告，鉴定机构作退案处理。法院启动备选机构后，又因倪某未缴纳鉴定费而终止鉴定程序。虽然本案无法通过司法鉴定判断过错责任,但是,通过庭审以及对病历和治疗过程的分析,第六人民医院应承担一定的过错责任。第六人民医院作为专业的医疗机构,应当积极履行医疗职责，以高度专业审慎的态度为患者提供及时有效的治疗。倪某因头颈部、下腹部、左膝外伤疼痛到第六人民医院治疗，纵观倪某在第六人民医院治疗过程看，第六人民医院对倪某左膝关节病症的治疗确实存在疏忽大意，诊疗不慎的现象。
首先，倪某于2015年12月19日晚到第六人民医院就诊，由外科医生张烨书接诊，庭审中张烨陈述其在倪某入住病房后才书写了编号为0008408号的门诊病历，但该门诊病历记录不规范，不完整，遗漏了左膝关节被打伤后疼痛、左膝皮下瘀青及稍有压痛的情况。其次，倪某左膝关节受伤是急性外伤引起，需要积极的完善检查以明确损伤的具体程度。第六人民医院提供的临时医嘱中虽有“12-2008:00骨盆正位片”“12-2008:00左膝关节正侧位片”的记录，但在该日的一日费用清单中却只有一项X摄影检查费用。第六人民医院对此解释是因倪某当时就拒绝做左膝关节正侧位片检查，所以护士就把生成的该项费用删除了。如按此解释，该项医嘱根本就没有执行，但临时医嘱单上却有执行时间和执行者签名。第六人民医院的病历资料内容相互矛盾，临时医嘱中关于2015年12月20日左膝关节正侧位片检查的记录真实性存疑。再次，从第六人民医院“2015年12月20日病人沟通谈话记录”看，也只有倪某拒绝全胸片、心电图、骨盆正位片的记载，并无倪某拒绝左膝关节正侧位片检查的内容。最后，从倪某提供2016年1月9日其与张烨的谈话录音中，倪某问“为什么不早点做，当时核磁共振应该做得出来，韧带拉伤、积液……损伤应该做的出来”张烨称“你这个查核磁共振没有用的，你老是说不舒适，叫你去查一查，你不相信你去查，你查得出啥？你脚都能走路，你会有啥？”在倪某问“为啥这么长时间你没叫我拍？”“膝部片子你看看单子上有吗？”张烨又称“你连骨盆片都不拍，我难道还继续给你开？”张烨就开具左膝关节正侧位片检查单的说法前后矛盾。
综上，从现有证据分析难以认定第六人民医院在2015年12月20日就已向倪某开具了左膝关节正侧位片检查单。倪某左膝关节因急性外伤而出现疼痛症状，具有行包括B超、CT、核磁共振等在内的影像学检查适应症，以帮助了解膝关节韧带或者半月板等有无损伤并指导进一步治疗，但第六人民医院在2015年12月19日至2016年1月12日期间一直以“软组织损伤”给倪某治疗，对倪某所诉左膝疼痛未予重视，既未能及时对倪某进行X线、B超检查，也未能及时告知倪某需要到上一级医院做CT、核磁共振检查。第六人民医院如果确因自身设备或技术条件不能诊治，也应当及时向倪某说明建议转医的原因和必要性，但第六人民医院并未建议倪某转医。在本案原审中，法院委托南通医学会进行医疗损害鉴定，该鉴定机构没有考量第六人民医院未经必要、及时的检查鉴别作出正确的病因诊断，在客观上延误对倪某左膝关节病症的对症治疗，鉴定结论“医方无医疗过错”缺乏依据，法院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。依照上述法律规定，第六人民医院违反医疗规范和常规，未能及时对倪某进行影像学检查，未能及时诊断出倪某左膝关节前交叉韧带损伤以行针对治疗，对倪某病情诊断存在延误，增加了后续治疗难度及费用，对倪某左膝关节的损伤必然会产生影响，应推定第六人民医院对倪某左膝关节治疗存在过错，同时推定其过错行为与倪某的左膝关节损害间存在因果关系，综合考虑倪某左膝关节前交叉韧带损伤系外伤引起及该病情发展趋势、第六人民医院的过错程度等客观因素，酌定第六人民医院承担25%的赔偿责任。张烨作为第六人民医院的执业医师，其对倪某的诊疗行为是职务行为而非个人行为，其执业活动中产生的损害后果应由其所在医疗机构即第六人民医院承担。倪某要求张烨承担赔偿责任，没有法律依据，法院不予支持。倪某认为张烨与案外人勾结，伪造证据，涉嫌犯罪，要求移送公安机关处理，无证据证实，法院不予采信。
关于倪某的损失，认定如下：1.医疗费。倪某在第六人民医院共支付医疗费11750.32元，因费用中包含对头颈部、下腹部、膝关节等多处软组织损伤的检查、医药费等，对于左膝关节的治疗费用无法严格区分出来，故酌情确定为占40%计4700.13元；倪某在住院期间到南通大学附属医院的检查费530元，到启东市中医院检查费387元，出院后因复查到南通大学附属医院的检查费1506元，到江苏省中医院治疗费315元，均予认定，倪某到药房自购药，不予认定。上述认定医疗费为7438.13元。2.误工费。酌定误工5.5个月，倪某从事建筑业，按建筑业在岗职工平均工资计算为65699元/年÷12月×5.5月=30112元。3.护理费。倪某住院48天，其妻子护理，护理费为48天×125.19元/天=6009.12元，倪某主张6000元，法院予以支持。4.交通费。酌定支持1000元。5.营养费。酌定支持100天，100天×10元=1000元6.精神抚慰金。因第六人民医院的医疗行为没有对倪某的身体造成不可恢复性的创伤，未给倪某造成极大的精神压力和痛苦，故法院不予支持。上述费用合计45550.13元，由第六人民医院赔偿25%计11387.53元。
审判员，在没有医学专业知识的情况之下又客串“医疗鉴定专家”角色，严重背离了法官客观立中的身份。三、第六人民医院没有阻碍倪某到其他医疗机构医疗。倪某在第六人民医院治疗期间，不仅到启东市中医院进行诊疗，而且到南通医学院附属医院进行门诊治疗。根本不存在第六人民医院既不检查，又阻碍到其他医院治疗的情况。一审如此认定，严重违背客观事实，严重违背医疗规范，严重违背社会就医常知。如果第六人民医院造成“延误，增加后续治疗的难度”，那么启东市中医院、南通市医学院附属医院，不是一样要承担相同责任吗?倪某认为自己被他人殴打了，启东市公安机关不出具轻微伤、轻伤、重伤鉴定意见，倪某应当找公安机关行使权利。倪某在诉管洪春等人格权纠纷案件中【启东法院(2016)苏0681民初8400号、南通中院(2017)苏06民终1620号、南通中院(2017)苏06民申288号等】，生效判决认为倪某没有证据证明受伤是因被管洪春一方人员打伤而完全败诉。于是，倪某转而主张由医院承担责任，完全是荒谬、恶意的。五、一审对有关费用的计算，更是没有事实与法律依据，甚至可以说公然在亵渎法律，在枉法裁判。(1)关于医疗费用7438.13元。《医疗事故处理条例》医疗费用明确是指医疗事故对患者造成了人身损伤之后，而进行治疗发生的费用，不包括原发病医疗费用。现在一审要第六人民医院承担的7438.13元中的25%，主要就是原发医疗费用以及倪某在第六人民法院医疗期间到其他医院的治疗费用。并且，倪某这些费用和票据，已经在倪某诉管洪春等人格权纠纷案中主张过，如今在医疗纠纷诉讼中竟然变魔术，要求医院赔偿，不符合“一事不再理”原则。(2)关于误工费用30112元和护理费用6000元。倪某伤在哪儿?伤到何种程度?为什么伤?是进医院就已经受伤还是被医院治疗出伤情?哪家鉴定机构鉴定其要需要休息5.5个月?需要护理?赤裸裸的枉法裁判呀。(3)交通费1000元营养费1000元。没有损害事实，没有因果关系，何来赔偿?请二审公平公正处理。
倪某辩称，第六人民医院的上诉理由与倪某提供的录音、文字材料以及第六人民医院提供的证据目录自相矛盾，请求驳回上诉，维持原判。
张烨未作陈述。
倪某向一审法院起诉请求：1.要求第六人民医院、张烨赔偿医疗费13500元、误工费30600元、护理费6000元、交通费1000元、营养费1000元、精神损害抚慰金200000元，合计252100元。2.张烨涉嫌刑事犯罪，请求移送公安机关。
二审中，倪某提供于2019年6月27日从启东市公安局王鲍派出所取得的2015年12月19日接处警证明，证明2015年12月19日19时许，王鲍派出所接报，在管伟伟家有人吵架，原因不明。接报后，值班民警立即赶赴现场处置。现场位于管洪春家前面路口处。到场后，民警看到有人（后经了解系倪某）躺在地下，询问该人未答复，旁边叫倪东兴的人称自己和躺在地下的人刚才被打了。后躺在地上的人被120急救车带走。经质证，第六人民医院认为不属于新证据，因为取得时间为2019年6月27日，且该份证据在原审时已提供过，对其真实性无异议，但与第六人民医院及张烨没有任何关系。
审判长顾晓威
审判员王建勋
审判员谭松平
书记员翟羽佳
2021-05-20
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