辽宁省抚顺市中级人民法院
民事二审判决书
案由：合同纠纷
（2021）辽04民终728号
上诉人（原审原告）：辽宁鑫吉龙房屋开发有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：吉某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈宪涛，辽宁盛竹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛某某，该公司职工。
上诉人（原审被告）：孟某某，男，1971年5月22日出生，汉族，住抚顺市高湾经济区。
委托诉讼代理人：马淑玲，辽宁马淑玲律师事务所律师。
事实和理由：一、原审判决认定事实即有正确部分，也有错误部分。1、认定被上诉人己收到了上诉人50万元回购款,:回购合同未成立，回购款应返还，正确。2、认定被上诉人将款还给夏某1波17万元错误。错在：①上诉人从来不夏某1波钱夏某1波也没有任何证据证明上诉人夏某1波钱。根据谁主张谁举证的原则夏某1波和被上诉人如果说上诉人欠他钱，应举人证，书证，物证。在什么证据也没有的情况下，一审认定上诉人欠案外夏某1波17万元，证据不足。②上诉人打给被上诉人的50万元，是三套房子的购房款，不是让其还根本不存在的欠款。50万元用途上也并没有委托夏某1波款的字样。上诉人并没有委托被上诉人还款一事。一审判决认定被上诉人在没有任何授权和委托的情况下替上诉人还款不合法，于法无据，于理不通，于情难忍。③被上诉人夏某1波在给付17万元的时间，地址上说法不一。况且17万元用现金给付也不合常理。明显是虚构事实，掩盖真相而一审法院牵强的确认，令人难以理解。二、一审适用法律错误1、根据不诉不理的民事法律原则夏某1波并没有以债权人身份向上诉人和被上诉人主张权利，所以夏某1波的17万元被上诉人还没还，应不应该还不是本案上诉人做为原告的诉请，被上诉人夏某1波也未提出反诉夏某1波与上诉人如果有经济纠纷，也应夏某1波主张权力后另案处理，上诉人与被上诉人的50万元是本案一审法院有权审理的间题，夏某1波与上诉人的17万元的问题，一审法院无权认定。2、证人，被上诉人已涉犯罪，但一审不预追究根据两高2018年10月关于涉虚假诉讼的解释第六条，应依刑法307条追究相关人员的刑事责任。第六条明确规定：诉讼代理人、证人、等诉讼参与人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼、故意作虚假证言，共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的，依照共同犯罪的规定定罪处罚；同时构成妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。第一条明确规定：采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：(一)与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；(二)与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的(三)与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；证人和被上诉人行为己涉上述条款中的第二条，与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议。本应民转刑以追刑责。可一审没有适用这条法律。所以，上诉人认为一审适用法律错误。
孟某某辩称：驳回上诉理由，并驳回其原审诉讼请求。上诉人上诉理由不成立，被上诉人没有义务返还其要求的50万元，其要求返还没有事实和法律依据。具体内容同上诉状和上诉理由。
孟某某上诉请求：一、撤销（2020）辽0404民初2736号判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。二、被上诉人承担本案诉讼费和上诉费。事实及理由：一、被上诉人请求法院保护民事权利的诉讼时效已过，原审判决是错误的。被上诉人于2008年4月15日向上诉人支付50万元，至今已超过12年。被上诉人一审庭审时承认12年间从某向上诉人主张过返还，只是与证人夏某2沟通，希望证人能够帮助其跟上诉人沟通。上诉人庭审时明确向法庭表示被上诉人与证人从某与上诉人沟通过此事，证人庭审时也承认从某与上诉人就被上诉人的诉讼事项进行过任何协商，上诉人完全不知道此事。被上诉人与证人沟通的时间早已超过了诉讼时效。根据法律规定，其请求人民法院保护民事权利的诉讼时效已过。一审判决根据上诉人提供的被上诉人公司法定代表人吉某与证人的通话录音，认定上诉人通过证人夏某2向被上诉人表示同意返还15万元，符合时效中断的情形是错误的。这种认定与证人的证言矛盾，缺乏事实及法律依据，应驳回原告诉讼请求。二、原审认定事实错误，被上诉人支付的款项是违约金，其无权要求返还。被上诉人因为开发听涛雅苑小区欠华宇公司工程款抵顶给华宇项目部十套房屋。2007年11月16日，经证人介绍，上诉人与华宇项目部签订借款合同，约定华宇项目部到期不能清偿债务，被上诉人抵顶给华宇项目部十套房屋归被告所有。根据业内习惯，房屋实际售出暂不办理产权登记，具体买受人购买在办理登记，但为防止被上诉人不承认房屋已经抵顶华宇项目部的事实，上诉人要求被上诉人以保证人的身份对借款合同进行担保。2008年1月16日，华宇项目部无力偿还债务，将从被上诉人处顶账的十套房屋交给上诉人偿还借款本息。2008年1月被上诉人通过夏某2找到上诉人，协商以200万元的价格回收十套房屋，因被上诉人不能立即付款，实际付款前被上诉人愿按上诉人与华宇项目部约定的利息向上诉人支付违约金，即每月10万元。上诉人保证在此期间不出售并已并回收已出售的三套房屋，因收回房屋造成的3万元损失由被上诉人承担上诉人向房屋购买人支付的3万元违约金，如被上诉人最终不能支付余款，合同解除，被上诉人每月向上诉人支付的违约金归上诉人所有。达成协议后三个月，被上诉人一直没有履行付款义务和支付违约金的义务。经上诉人请求，2008年4月5日被上诉人支付上诉人一张50万元支票，用来偿还1-4月已产生的违约金30万元和给上诉人造成的经济损失3万元，剩余17万元，因被上诉人欠付证人夏某2的工程款，被上诉人请求上诉人代其偿还给夏某2，涉案房屋由上诉人自行出售，被上诉人配合办理房屋过户手续，后上诉人将17万元支付夏某2，并开始出售房屋。自被上诉人诉讼时，其已协助上诉人办理了七套房屋的所有权变更登记手续，因此被上诉人无权也从某请求过上诉人返还。因此原审法院判决上诉人返还被上诉人33万元没有事实及法律依据。三、被上诉人无权请求利息，被上诉人支付款项是违约金，无权请求违约金的利息。被上诉人于2008年4月15日向上诉人支付的支票，一审判决2008年4月16日起算的利息，从收款第二天开始计算利息，违背买卖合同客观交易规律，存在错误。四、一审适用法律错误，本案发生于2008年，当时适用《民法通则》、《民法总则》并未生效。一审判决依据《民法总则》第195条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条进行裁判错误。
鑫吉龙辩称：孟某某上诉请求没有事实法律依据，其提供证据不能证明其陈述事实，故请求驳回上诉，支持鑫吉龙公司上诉请求。
鑫吉龙公司一审诉讼请求：1、依法判令被告返还人民币50万元；2、依法判令被告支付占用款项时的利息按年利率6%计算，从2008年4月15日至实际给付之日止。3、案件受理费由被告承担。事实与理由：2007年11月16日徐成向被告借款180万，约定借款期限两个月，利息20万元。原告作为担保人，用原告听涛雅苑价值250余万的10套房屋为其担保。徐成逾期未还，被告将十套房屋中的七套售出回收了借款。2008年4月15日，原告替徐成还款50万，被告收款入账，但迟迟不将剩余三套房屋退回。经原告多次催要亦不退回。现被告已将剩下的三套装修入住。退房已不可能，故请求法院依法支持原告的诉讼请求。
孟某某辩称，1、原告请求人民法院保护民事权利的诉讼时效已过，被告不同意返还。原告系2008年4月15日向被告支付了50万元。从其知晓被告侵害其权利已经超过了12年，期间从某向被告主张过权利，故应当驳回原告的诉讼请求；2、原告诉讼所述事实不属实，支付的款项是违约金，原告无权要求返还。原告因开发听涛雅苑小区欠抚顺市华宇建筑工程有限公司第一分公司听涛雅苑项目部（以下简称“华宇项目部”）抵顶给华宇项目部10套房屋。2007年11月16日，经本案证人介绍，被告与华宇项目部签订借款合同，约定如华宇项目部到期不能清偿债务原告抵顶给华宇项目部的10套房屋归被告所有。依据业内习惯，房屋实际售出前暂不办理产权登记，具体买受人购买再办理登记，但为防止原告不承认房屋已经抵顶给华宇项目部的事实，被告要求原告以保证人的身份对借款合同进行担保。2008年1月16日，华宇项目部无力偿还债务，将从原告处顶账来的房屋中的10套交付给被告用来偿还借款本息。2018年1月，原告通过夏某2找到被告，协商以200万元的价格回收这10套房屋，因原告不能立即付款，实际付款前原告愿按被告与华宇项目部约定的利息向被告支付违约金即每月10万，被告保证在此期间不出售并收回已出售的3套房屋，因收回房屋造成的3万元损失由原告承担（被告向房屋购买人支付的3万元违约金），如原告最终不能支付余款解除合同，原告每月向被告支付的违约金归被告所有。达成协议后的三个月，原告一直没有履行付款义务和支付违约金的义务，经被告请求2008年4月5日原告支付被告一张50万元的支票用来偿还1-4月已产生的违约金30万元和给被告造成的经济损失3万元，剩余的17万元因原告欠付证人夏某2的工程款，原告请求被告代其偿还给夏某2，涉案房屋由被告自行出售，原告配合办理房屋过户登记。后被告将17万元支付夏某2，并开始自行出售房屋，至原告诉讼时，其已协助被告办理了7套房屋的所有权变更登记手续。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
2007年11月16日，华宇项目部徐成与孟某某签订一份借款协议书，约定徐成从孟某某手中借款180万元，借款期限为2007年11月16日至2008年1月16日，并另付利息20万元，如到2008年1月16日不能还本付息则价格为250余万元的房屋归孟某某所有。此10套房屋认购协议书在孟某某手中作为抵押，到还清欠款（200万元）时，此10套房屋认购协议书返还徐成。鑫吉龙公司抚顺分公司负责人吉某以担保人的身份在该协议书上签字并加盖了鑫吉龙公司抚顺分公司工程项目部印章。上述认购书载明的10套房屋分别为：1、听涛雅苑3号楼2单元201，建筑面积92.42平方米，总价款234562元；2、听涛雅苑3号楼5单元101，建筑面积111.2平方米，总价款276666元；3、听涛雅苑3号楼5单元102，建筑面积93.57平方米，总价款232802元；4、听涛雅苑3号楼5单元202，建筑面积93.55平方米，总价款237430元；5、听涛雅苑3号楼5单元301，建筑面积111.19平方米，总价款293319元；6、听涛雅苑3号楼5单元302，建筑面积93.55平方米，总价款246785元；7、听涛雅苑3号楼5单元401，建筑面积111.19平方米，总价款293319元；8、听涛雅苑3号楼5单元402，建筑面积93.55平方米，总价款246785元；9、听涛雅苑3号楼5单元501，建筑面积111.19平方米，总价款276641元；10、听涛雅苑3号楼5单元502，建筑面积93.55平方米，总价款232752元。后徐成未能按约定偿还上述借款本息，并用上述房产抵付借款本息。
2008年1月，鑫吉龙公司法定代表人吉某通过证人夏某2（夏某1）找到孟某某商谈回购徐成用于抵付借款本息的房屋，双方未签订书面的回购合同。
2008年4月15日，鑫吉龙公司通过案外人张伯刚向孟某某给付一张金额为50万元的转账支票，支票存根载明的用途为还款。2008年4月21日，鑫吉龙公司抚顺分公司在一份内容为“开发商协助办理3#2-2-1、3#5-5-2、3#5-5-1、3#5-4-2、3#5-4-1、3#5-3-1、3#5-3-2、3#5-2-2、3#5-1-1、3#5-1-2此十套房屋产权手续”的协议上加盖了其公司的销售合同专用章。2010年至2012年，孟某某陆续将上述10套房屋中的7套出售，鑫吉龙公司抚顺分公司配合该7套房屋的买受人办理了房屋产权登记手续。
2016年12月26日，鑫吉龙公司抚顺分公司开具了剩余3套房屋（听涛雅苑小区3号楼2-2-1号、5-1-1、5-1-2）的辽宁增值税普通发票，发票载明的购买方为吉文龙（吉某之子）。2018年鑫吉龙公司得知上述3套房屋中的1套已由孟某某另售他人，剩余2套亦已装修使用。2020年4月17日，鑫吉龙公司法定代表人吉某电话联系证人夏某2，要求夏某2与孟某某协调返还2008年4月15日支付50万元及剩余3套房屋办理过户手续的事宜，吉某表示：“……你33万也好，把你的去掉也好，你给我拿40万……你找他唠一唠吧……不行咱们再见个面，再谈一把……”。夏某2亦表示：“我再找他唠唠……不行这一半天安排安排，看看你俩再唠唠……”。2020年4月24日，吉某再次电话联系夏某2，表示“……他没有诚意知道不，原先我合计他这块能有诚意的你不给我40你给我35再不干啥的话你33，你也是说的人话，你30都是人话你给15，开玩笑……我那时候说40万吧，咱别说40万多跟你要几万，这些年50万、33万不算利息啊……我现在给你让码，你给我35万我马上出手续……”。
庭审中，证人夏某2陈述：2008年1月末，吉某找到我，希望我跟孟某某协商一下回收徐成顶账的10套房屋的事，200万回收10套，让孟某某把房屋先留着不要出售，对已经收定金的3套房屋把定金退回去，损失的3万元定金吉某表示同意承担，200万回购房屋的款项等贷款下来就给付，如果给不上同意按照徐成的标准支付违约金，后来吉某一直没有付款，2008年4月我找了吉某一次，4月15日吉某给了孟某某一张50万的支票，后来贷款没下来，双方协商30万是违约金，3万是赔偿买房人的定金，经过吉某同意，孟某某把剩余的17万给我了，因为吉某欠我土方工程的钱25万，把这17万给我，剩余的8万我就不要了。
一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。……第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。本案中，鑫吉龙公司与孟某某均认可双方在2008年曾就鑫吉龙公司回购徐成抵付给孟某某用于偿还借款本息的10套房屋达成合意，但双方并未签订书面的合同。虽双方均主张系房屋回购，但实质上是房屋买卖，故应当适用房屋买卖合同的相关法律规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条房地产转让，应当签订书面转让合同……庭审中，鑫吉龙公司与孟某某均认可双方曾达成过回购合意，但双方对是200万回购10套房屋还是50万回购3套房屋以及房屋回购的付款时间、是否约定违约金等主要条款陈述不一致，虽双方亦认可鑫吉龙公司已给付孟某某50万元，但该行为亦不属于《中华人民共和国合同法》第三十六条规定一方已经履行主要义务，对方接受的情形。综上，应当认定鑫吉龙公司与孟某某之间的房屋回购合同未成立。故对于鑫吉龙公司基于回购房屋的意思表示所支付的房屋回购款,孟某某应予返还。关于返还数额问题，对于孟某某主张其中的30万元系未实际履行房屋回购合同应支付的违约金一节，因双方的回购合同未成立，且鑫吉龙公司对违约金的约定不予认可，故一审法院不予采信，该30万元孟某某应当予以返还；对于孟某某主张其中3万元系当时有3套房屋已经出售并收取定金各1万元，因鑫吉龙公司要求回购该10套房屋，其向房屋买受人赔偿定金3万元一节，因孟某某既未提供房屋已经出售并实际进行赔偿的证据，又未提供鑫吉龙公司同意承担该3万元的证据，故对此一审法院不予采信，该3万元孟某某应当予以返还；对于孟某某主张剩余17万元已经鑫吉龙公司法定代表人吉某同意支付给夏某2无法返还一节，因夏某2作为本案证人到庭陈述，认可确实收到了该17万元，且夏某2提供了2020年4月17日、24日其与鑫吉龙公司法定代表人吉某的两段通话录音，吉某提到“你33万也好，把你的去掉也好，你给我拿40万”、“我那时候说40万吧，咱别说40万多跟你要几万，这些年50万、33万不算利息啊”庭审中鑫吉龙公司对上述两段录音均予认可，夏某2的陈述和通话录音相互印证，已形成证据链条，应当认定吉某对孟某某向夏某2支付17万的事实是知情且认可的，故该17万元孟某某不应返还。综上，孟某某应当返还的金额为33万。关于鑫吉龙公司主张孟某某从2008年4月15日起按照6%的标准支付资金占用费一节，因合同未成立，双方对此均有过错，且孟某某实际占用了鑫吉龙公司的款项，基于公平原则其应当支付实际占用资金期间鑫吉龙公司的利息损失，即从2008年4月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率（如贷款利率高于年利率6%，按年利率6%）计付，从2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付。
关于孟某某主张鑫吉龙公司的诉讼请求已超过法定的诉讼时效一节，因诉讼时效制度设立的目的，旨在敦促权利人积极、及时地向义务人主张权利，进而尽快稳定相关民事权利义务关系，保障民事生活的和谐和安定。本案中，虽鑫吉龙公司与孟某某达成房屋回购合意及支付50万元款项系2008年，但因双方未签订书面合同导致未能明确回购的方式及期限。根据孟某某提供的鑫吉龙公司法定代表人吉某与证人的通话录音亦可知，吉某在诉讼之前积极的要求证人夏某2帮助其与孟某某协商解决本案涉及的纠纷，孟某某亦通过夏某2向吉某表示同意返还15万元，可知鑫吉龙公司并非怠于主张权利，符合诉讼时效中断的情形，故对孟某某的该项辩解，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第十条、第一百二十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
审判长韩强
审判员王冬雨
审判员黄霞
书记员张丽娟
2021-05-21
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