山东省烟台市中级人民法院
刑事二审判决书
案由：开设赌场罪
（2021）鲁06刑终128号
抗诉机关（原公诉机关）山东省栖霞市人民检察院。
原审被告人李某某，男，1981年10月1日出生于北京市，回族，中专文化，户籍地北京市西城区，住江西省珠山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月20日被刑事拘留，同日被指定居所监视居住，同年7月24日被逮捕。现羁押于招远市看守所。
原审被告人许某某（绰号聪哥、聪聪），男，1993年10月14日出生于河北省乐亭县，汉族，大专文化，户籍地河北省乐亭县，住河北省唐山市海港经济开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月19日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，同年7月24日被逮捕。2021年2月7日被取保候审。
原审被告人项某某，男，1996年12月15日出生于河北省乐亭县，汉族，大专文化，户籍地及住址：河北省乐亭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月4日被刑事拘留，同日被指定居所监视居住，同年7月24日被逮捕。2021年2月7日被取保候审。
原审被告人姜某某，男，1987年9月16日出生于黑龙江省北安市，汉族，小学文化，户籍地黑龙江省北安市，住山东省威海市文登区。2019年12月31日因犯合同诈骗罪被广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年7月14日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，同年7月28日被逮捕。现羁押于招远市看守所。
原审被告人刘某某（曾用名刘大壮），男，1985年3月14日出生于山东省威海市，汉族，大专文化，户籍地山东省威海市环翠区，住山东省威海市临港经济开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月12日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。2021年2月7日被取保候审。
原审被告人徐某某，男，1997年3月8日出生于江西省，汉族，中专文化，户籍地江西省。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年6月20日被刑事拘留，同年6月20日被监视居住，同年7月24日被取保候审，同年10月23日被栖霞市人民检察院取保候审。2021年1月22日被栖霞市人民法院取保候审。
本院认为，原审被告人李某某、许某某、项某某、姜某某、刘某某、徐某某的行为均构成开设赌场罪。原审被告人李某某、许某某、项某某、姜某某、刘某某、徐某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚；原审被告人李某某、许某某、姜某某、刘某某、徐某某均具有坦白情节，依法从轻处罚；原审被告人姜某某系累犯，依法从重处罚；原审被告人项某某系自首，依法从轻处罚。
关于抗诉机关提出的“以原审判决对原审被告人李某某、姜某某决定执行的刑期错误”的抗诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。本案中，原审被告人李某某、姜某某均系被指定居所监视居住，均被判处有期徒刑，按照法律规定，应按照监视居住二日折抵刑期一日的方式折抵刑期，但原审判决对二原审被告人按照一日折抵一日的方式折抵并计算决定执行的刑期，导致刑期计算错误，应依法予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但刑期计算错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十四条，第六十五条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、第二百三十六条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省栖霞市人民法院（2021）鲁0686刑初31号刑事判决对各原审被告人的定罪量刑部分和追缴违法所得部分；
二、撤销山东省栖霞市人民法院（2021）鲁0686刑初31号刑事判决对原审被告人李某某的刑罚执行部分，即“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月20日起至2024年4月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。”
三、撤销山东省栖霞市人民法院（2021）鲁0686刑初31号刑事判决对原审被告人姜某某的刑罚执行部分，即“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月14日起至2021年7月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。”
四、原审被告人李某某的刑罚执行部分改为：刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年7月24日起至2024年5月5日止。罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。
五、原审被告人姜某某的刑罚执行部分改为：刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年7月28日起至2021年7月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长纪华伦
审判员梁科兴
审判员潘军岩
书记员徐国彦
2021-04-30
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