青海省海东市中级人民法院
民事二审判决书
案由：侵权责任纠纷
（2021）青02民终121号
上诉人（原审原告）：马某1，住青海省海东市化隆回族自治县。
上诉人（原审被告）：马某2，住青海省海东市化隆回族自治县。
委托诉讼代理人：安玲，青海龙启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马某3，住青海省海东市化隆回族自治县。
委托诉讼代理人：马某1，住青海省化隆回族自治县。系某3父亲。
一审法院认定事实：2002年8月1日原告马某1将土地使用者登记为其父亲马某满（已去世）的房屋以10000元的价格出售给被告，并约定房屋成交后，房屋前后的树木、家俱属被告所有；原告的二亩承包地由被告负责耕种三十年，在此期间的国家的各项税费、统筹、提留由乙方负责交纳。三十年后如果乙方继续耕种由乙方继续耕种。2018年10月16日原告马某1将房屋南北的自留地的一部分分给其子马某3。化土集用（2002）字第1674号集体土地使用证（东西12米、南北18米）标注的宅基地以外的自留地的一部分，变更登记在其子马某3名下。青（2018）农村土地经营权第017312号证登记记载的承包地块3块，承包地确权面积为1.47亩，依权利证书记载的四至属承包方代表马某3。经本院现场勘验，被告已经将宅基地的果园与宅基地并为一体，故被告享有的宅基地使用权四至应以化土集用（2002）字第1674号《集体土地使用证》附图标明的东西宽12米、南北宽18米为标准。上述事实，有双方当事人陈述、举证材料在卷佐证，本院予以认定。一审法院认为，民事主体的财产权利受法律平等保护。依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。我国法律允许农村房屋买卖行为，但是因涉及农村宅基地使用权的流转，农村房屋买卖同时应当符合农村宅基地使用权的相关规定。本案中，原被告之间签订的《出售房屋协议书》约定原告将其房屋、家具和树木出售给被告，原告主张被告返还宅基地，因原告已将案涉房屋出售给被告，且生效的（2004）化民初字第23号民事调解书再次确认案涉房屋及其他财产归被告；同时，依据“地随房走、房随地走”的物权法规则，房屋的出售本身就包括了房屋占用范围内的土地使用权的转让；再次，被告已属案涉房屋所在村村民，符合受让主体资格。因此，原告主张被告返还案涉宅基地，不符合法律规定和协议约定，本院不予支持。原告主张返还黄河边查干昂的土地，因协议约定由被告耕种三十年，现未满三十年，其约定条件未成就，该主张本院不予支持。化隆县群科镇舍仁村村民委员会，于2005年6月12日出具的证明中指向的土地属于原告马某1的自留地；原告马某3主张返还青（2018）化隆县农村土地承包经营权第017312号标注的三块地，原告马某3已取得相应的权利证书；被告辩称房前屋后的自留地及园子均为其购买，但协议中无约定内容，且无其它证据证明，故原告马某1、马某3主张返还该部分土地，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十七条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第九条，《中华人民共和国土地管理法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马某2于本判决生效后三十日内，将化土集用（2002）字第1674号《集体土地使用证》标注的东西宽12米、南北宽18米以外的属于原告马某1的自留地，以及变更为马某3承包经营权的土地返还给原告马某1与马某3，并清除该土地上的附着物。二、驳回原告马某1、马某3的其他诉讼请求。本案诉讼费100元，由原告马某1、马某3负担。
马某2上诉请求：1.请求依法撤销化隆回族自治县人民法院（2020）青0224民初1001号民事判决，查清事实后改判上诉人不承担返还土地并清除地上附着物的义务或将本案发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决程序违法。（1）本案中，上诉人与马某1就案涉宅基地使用权发生争议，不属于人民法院受理民事诉讼的管辖范围，应由人民政府先行处理。（2）上诉人已经取得诉争房屋的物权。马某1一审时的诉讼请求仅是要求上诉人停止侵权，并无要求上诉人享有案涉宅基地使用权面积的确权请求。但一审判决却在本院认为部分，径行确认了上诉人和马某1享有诉争宅基地所有权的面积大小及自留地的所有权面积大小，明显超出了一审时被上诉人的诉讼请求范围。2.一审判决认定事实不清。（1）一审认定马某1又名马某福，马某2又名马某买的事实根本没有相应的证据予以佐证，诉讼主体身份信息混乱。（2）被上诉人马某3作为原告提起诉讼，主体不适格。以《出售房屋协议书》提起本案诉讼，协议书上有马某1、乙布拉黑买与马某某三个人的名字，没有马某3的名字。（3）本案案由与庭审查明事实不一致，属定性错误。本案系侵权责任纠纷，但是庭审时被上诉人提供的证据全都是依据2002年8月1日签订的《出售房屋协议书》展开的，都是土地权属证明书，马某1应当承担举证不能的不利后果。3.一审判决适用法律错误。本案件为侵权责任纠纷案件，判决使用的法律中竟然没有《侵权责任法》，反而引用《物权法》《合同法》《农村土地承包法》《土地管理法》等审理物权纠纷时适用的法律规定，直接造成本案判决结果的错误。
马某1辩称，1.本案的诉讼主体是土地侵权纠纷，而不是土地权属纠纷。2.马某2对我的原告身份有异议，但是在一审的时候已经对我的身份已经质证了，马某2也是认可的。3.对方认为本案属侵权案件，在一审时没有适用侵权责任法，我认为一审之所以没有引用侵权责任法，是因为原审两原告诉求的时候没有追究侵权责任和赔偿，只是要求返还承包地的原因。现请求二审法院判令侵权所得的土地及地上附着物归我。
马某2代理人辩称，与马某1的意见一致。
马某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告停止土地侵权,返还两原告的住宅基地和耕地及自留土地八亩，拆除土地上的附着物。2.本案诉讼费和其他费用由被告承担。
二审中，上诉人马某1提交4份书面证据并申请证人马某某出庭作证。1.2020年9月20日马发土买与马某1签订的《化解矛盾承诺协议书》一份。证明：庄廓是我和我妹妹二人共同所有的，我一个人无权出卖。2.2002年8月15日签订的《借条》和（2014）化民初字第81号《民事判决书》各一份，证明：我借给马某28000元，马某2没有归还我们打了官司，后来法院下判，我申请执行，但是没有执行下去。我进监狱后，马某2用借的钱盖的现在房子。3.图片一张，证明：10年前新盖的房子是原来土地后移2.24米后盖的房子，该土地是我的。4.马某买的书面证言一份。证明：我去新疆后，妹妹发现我的土地已经被被上诉人耕种的事实。5.马某某证言：庄廓有我老婆（马某1的妹妹）的一份，马某买和马某1因庄廓争议发生矛盾上过法庭，后经过中间人调解达成协议后，又没上法庭。
审判长马丽华
审判员徐玲玲
审判员霍成伯
法官助理冶海玲
书记员刘燕
2021-03-25
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