山西省晋城市中级人民法院
刑事二审判决书
案由：帮助犯罪分子逃避处罚罪
（2021）晋05刑终38号
抗诉机关陵川县人民检察院。
原审被告人赵某某，男，1990年10月8日出生，陵川县人，汉族，高中文化，住陵川县。2020年6月15日因涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚犯罪被陵川县公安局取保候审。
辩护人赵武发，山西刚直律师事务所律师。
本院认为，原审被告人赵某某身为陵川县公安局崇文派出所辅警，利用其查禁犯罪活动的职责，向涉嫌犯罪人员通风报信，多次帮助犯罪分子逃避处罚，其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，且属情节严重。在检察机关起诉指控的第二起事实中，赵某某主观上明知董某某开设赌场处于查禁之列，客观上有向董某某通风报信的行为，且通风报信的对象也构成了犯罪，应认定赵某某在该起事实中构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。原审认为检察机关举证质证的证据不足以证明董某某在该事实中构成涉赌的犯罪行为，认定赵某某在该起犯罪中构成帮助犯罪分子逃避处罚罪证据达不到确实充分的证明标准的意见不当，本院对抗诉机关、支持抗诉机关所提赵某某在该起事实中构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的意见，予以支持。关于抗诉机关、支持抗诉机关所提原审认定赵某某的行为构成自首错误的意见。经查，在案的赵某某与董某某的通话记录、赵某A、秦某出具的情况说明及陵川县公安局督查大队相关询问笔录等证据所证内容相互印证，可以证明2020年4月13日陵川县公安局针对董某某、郭某某采取的抓赌行动失败后，该局治安管理大队通过董某某的通话记录掌握了赵某某向董某某通风报信的犯罪线索，并将该线索移交督查大队，后督查大队对赵某某进行询问，赵某某交代了其收受董某某4000元人民币、二条玉溪烟，并向董某某通风报信的部分事实。次日，赵某某在陵川县监察委员会和其谈话时如实供述了自己的犯罪事实。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”赵某某没有自动投案，在公安督查部门、办案机关调查谈话时如实供述公安督查部门已掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首。原审认定赵某某构成自首，并对其减轻处罚，适用法律错误，应予纠正。本院对抗诉机关、支持抗诉机关所提赵某某不构成自首的意见，予以支持。原审被告人赵某某如实供述所犯罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从宽处罚。原审被告人赵某某积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。对原审被告人赵某某退缴的违法所得应依法没收，上缴国库。综合考量原审被告人赵某某犯罪的事实、犯罪的性质和社会危害程度，结合案件整体情况和赵某某的认罪悔罪态度，依法可对其适用缓刑。支持抗诉机关所提对赵某某判处缓刑明显不当的意见因所提法律依据不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）（三）项和《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持陵川县人民法院（2020）晋0524刑初43号刑事判决的第二项，即被告人赵某某上交于陵川县监察委员会的非法所得4460元，依法予以没收，上缴国库。
二、撤销陵川县人民法院（2020）晋0524刑初43号刑事判决的第一项，即被告人赵某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
三、原审被告人赵某某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 霍敏翔
审判员 刘鹏
审判员 张钰
书记员 张铃铃
2021-03-26
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