上海市第三中级人民法院
刑事裁定书
（2020）沪03刑终24号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈如海，男，1975年4月30日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市，暂住江苏省常州市。
辩护人陈懿，江苏誉天律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)毛恩斌，男，1975年4月11日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市，暂住江苏省常州市。
辩护人张燕，上海普衡律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，1976年4月8日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市。
上诉人毛恩斌提出原判量刑过重，但在庭审中毛恩斌提出自愿撤诉。辩护人对原判认定的事实、证据及罪名无异议，同意上诉人的撤诉申请，希望二审法院能够准许。
原判认为，被告人陈如海、毛恩斌、陈某某结伙，明知是假冒伪劣产品仍予以销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人陈如海、毛恩斌、陈某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。本案系共同犯罪，被告人毛恩斌、陈如海起主要作用，系主犯，被告人陈某某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈如海、毛恩斌、陈某某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人毛恩斌有揭发他人犯罪行为，查证属实，可以从轻处罚。被告人陈某某在其家属帮助下预缴了部分罚金，可酌情从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及第六十四条之规定，
关于涉案卷烟价值如何认定。经查，上诉人所称的实际进货、销售价格仅有上诉人、原审被告人的供述，没有进货销售、转账记录等客观证据予以印证，购货客户的证明材料既无法确定购货客户是否系真实下家，且证明上载明的购烟单价低于上诉人供述的卷烟采购价格，故购货客户出具证明的真实性、关联性不能确认。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算，无法查清实际销售价格，有品牌的按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。上诉人及其辩护人辩称因包装不同故中华(双中支)、熊猫品牌未有对应品牌，该辩解及辩护意见仅依靠个人推断并无依据，而且涉案卷烟均经上海市烟草监督检测站的鉴别检验，在此基础上上海市烟草专卖局出具了价值估价意见书，原审法院依据价值估价意见书作为涉案品牌卷烟价值的依据，于法有据，故上诉人陈如海的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。<本院认为，原判认定上诉人陈如海、毛恩斌、原审被告人陈某某犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人毛恩斌当庭自愿申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许，辩护人的辩护意见本院予以采纳。上海市人民检察院第三分院建议准许上诉人毛恩斌撤诉，驳回陈如海的上诉，维持原判的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人毛恩斌撤回上诉。
二、驳回上诉人陈如海的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长高卫萍
审判员程亭亭
审判员黄旻若
法官助理王思嘉
书记员王思嘉
