北京市第二中级人民法院
民事二审判决书
案由：分家析产纠纷
（2021）京02民终3676号
上诉人（原审被告）：马某1，男，1960年3月14日出生，回族，无业，住北京市大兴区。
上诉人（原审被告）：肖某，女，1962年5月14日出生，回族，无业，住北京市大兴区。
上诉人（原审被告）：马某2，女，1987年3月13日出生，回族，无业，住北京市大兴区。
上诉人（原审被告）：李某1，男，2008年11月6日出生，回族，学生，住北京市大兴区。
上诉人（原审被告）：李某2（李某1之父兼李某1之法定代理人），1986年9月29日出生，回族，无业，住北京市大兴区。
上诉人（原审被告）：马某3，女，1991年2月5日出生，回族，无业，住北京市大兴区。
上诉人（原审被告）：刘某1，男，2013年3月30日出生，回族，学生，住北京市大兴区。
上诉人（原审被告）：刘某2（刘某1之父兼刘某1法定代理人），1988年3月5日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。
以上八上诉人之委托诉讼代理人：李长青，北京市隆安律师事务所律师。
以上八上诉人之委托诉讼代理人：刘宇，北京市隆安律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：马某4，男，2008年6月9日出生，回族，学生，住北京市大兴区。
上诉人（原审被告）：马某5，男，2012年6月22日出生，回族，学生，住北京市大兴区。
上诉人（原审被告）：马某6（马某5、马某4之母兼马某5、马某4之法定代理人），1985年3月21日出生，回族，无业，住北京市大兴区。
以上三上诉人之委托诉讼代理人景娜，北京市隆安律师事务所律师。
以上三上诉人之委托诉讼代理人白珏君，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于某，男，1984年5月10日出生，回族，自由职业，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：马骋，北京市易行律师事务所律师。
一审法院认定事实：马某1与肖某系夫妻关系，二人共育有三女，即长女马某6、次女马某2、三女马某3。马某2与李某2系夫妻关系，婚后育有一子李某1。马某3与刘某2系夫妻关系，婚后育有一子刘某1。马某6与于某原系夫妻关系，二人于2006年5月31日登记结婚，婚后育有二子，即长子马某4，次子马某5。双方于2015年7月15日登记离婚。离婚协议载明有“两子全部由女方抚养，男方每月支付抚养费1000元；1号院内的东厢房3间、南房从东向西第1间归女方所有，南房从东向西第2、3、4间归男方所有（如不拆迁，男方名下财产归马某5与马某4所有）；双方无其他债权债务。”对于该离婚协议内容，马某1夫妇表示不知情，于某认可起草离婚协议之时只有其和马某6在场。
马某1家在北京市大兴区榆垡镇××村有宅院一处，即涉案1号院。该院落所对应的宅基地使用证登记在马某1名下（人口5人），颁发时间为1997年12月。2018年9月，涉案1号院被征地拆迁，宅基地面积被确认为790．59平方米，建筑面积被确认为457．52平方米（北院北数第一排北房76．84平方米、北院北数第二排北房54．91平方米、南院北房106．76平方米、东厢房45．89平方米、西厢房45．89平方米、南房127．23平方米）。
拆迁之时，涉案1号院的户籍在册人员为马某1、肖某、马某6、于某（于2011年10月自宁夏迁入）、马某4、马某5、马某2（2008年10月10日结婚）、李某2（于2018年6月自河北省迁入）、李某1、马某3（2011年3月1日结婚）、刘某2（于2016年6月自河北省张家口市迁入）、刘某1，均为农业户籍。涉案1号院被分为三户，马某1、马某2、马某3作为被搬迁腾退人与北京新航城控股有限公司签订住宅房屋搬迁腾退安置补偿协议及补充协议。
因涉案1号院被拆迁所产生的拆迁安置利益总计有：
宅基地区位补偿价2415252元、房屋补偿款893548元（含房屋重置成新价、房屋装修附属物定额补偿款）、宅基地内未建房奖励326409元、资源节约和垃圾减量奖励133228元、搬家补助费23718元、工程配合奖300000元、创业补助10000元、设备迁移补助1965元、弃楼补贴16740元、房屋周转费986782元、安置房购房指标592．95平方米。扣除榆垡组团404地块6-1-802（以马某1名义选购、57．18平方米、258454元）、榆垡组团418地块2-1-1302（以肖某名义选购、81．49平方米、373224元）、榆垡组团418地块2-2-1302（以肖某名义选购、81．49平方米、373224元）、榆垡组团418地块8-2-1102（以肖某名义选购、81．49平方米、369965元）、榆垡组团418地块7-2-1302（以马某2名义选购、81．49平方米、373224元）、榆垡组团459地块1-2-902（以马某2名义选购、61．37平方米、276165元）、榆垡组团418地块8-2-1302（以马某3名义选购、81．49平方米、373224元）、榆垡组团459地块1-2-1002（以马某3名义选购、61．37平方米、277392．41元）等八套定向安置房购房价款（共计587．37平方米、2674872元）后的剩余拆迁补偿款2442770元已全部发放至马某1名下。回迁安置房尚未交付，双方均认可于某诉求回迁安置房的市场价格为15000元/平方米。
于某自认涉案1号院南院北房、西厢房以及北院北数第二排北房与其无关。关于北院北数第一排北房，于某主张系其和马某6、马某1、肖某共同建造。建房时都是包清工，材料是自己准备。其中西数第一、二间房屋系2006年建造，包工头是马某1夫妻找的。西数第三、四、五间系2010年秋季建造，包工头是马某7，工钱大约2万元。被告均主张北数第一排五间北房系马某1夫妇在2002年建造，包工头是马某7，包清工。工钱和料钱一起不到4万元。
就该北房未在离婚协议中进行分割处理的原因，于某称其和马某6口头约定该房屋归两子所有，故未在离婚协议中进行分割。
关于涉案东厢房，于某主张系其和马某6于2010年秋季共同建造，被告均主张系马某1夫妇与马某2夫妇于2011年共同建造。
关于涉案1号院南院南房，于某主张只有一排南房，均是由包工头马某7建造。被告均主张存在两排南房，南一排房屋是水泥板，南二排房屋是木料，结构不一样，离婚协议中涉及的南房应为南一排。马某6亦称离婚协议中涉及的南房为南数第一排南房，当时未标明有两排南房的原因为马某6和于某并未使用南数第二排南房。
关于南房建造情况，于某主张系其和马某6于2010年秋季共同建造。被告均主张南数第一排系马某1夫妇与马某2夫妇于2011年共同建造。东厢房和南数第一排房屋共计花费8万元。马某2夫妇出资1万元，马某1夫妇出资7万元，包工头为马某7，包清工，工钱约2万元；南院南数第二排南房及北院北数第二排北房均系马某2与马某3于2011年共同建造，共计花费6万元。马某2夫妇出资3万元、马某3夫妇出资3万元，包工头为李某3。
另，在一审庭前谈话中，马某1称东厢房和南房的墙体都是马某1夫妻建造，于某、马某6、马某1夫妻、马某2夫妻、马某3夫妻共同建造了房屋的屋顶，于某没有建造整体房屋。
于某为证明其参与了涉案1号院内的北数第一排北房、东厢房及南房建设，提交了11张建筑材料收据，该11张的收据的时间跨度为2008年9月至2011年3月。被告对该组证据的真实性、关联性均不认可。
证人马某7（马某1连襟）出庭作证称：其于2002年在涉案院落内建造了北院北数第一排北房，是在空地起房，包清工，肖某支付的工钱，具体金额记不清。于某未参与该北房的建设；其于2011年初在涉案院落内建造了南数第一排南房及东厢房，其是包工头，大约带了10个人左右。工钱系肖某支付，具体金额记不清。建房时于某夫妻和马某1夫妻一起居住在院内，一起吃饭。于某在建房时准备了建房材料，缺少材料就找于某和马某1，让他们去买。不清楚家庭成员间具体出资情况。马某7自认没有参与过南二排房屋的建造。此外，马某7还陈述马某2结婚后就不在院内生活，2011年建房时马晶磊还没有结婚。
证人李某3（马某2公公）出庭作证称：其于2011年年初带领工人在涉案院落内建造了南数第二排南房及北数第二排北房，工钱和材料款均系马某2支付，彼时马某1、肖某、于某、马某6、马某2夫妇、马某3均参与锄泥搬砖，不清楚家庭内部出资情况。于某认为两位证人均系被告方的亲属，不认可证人证言。
关于涉案1号院的居住情况，于某称其系入赘女婿，其自结婚后就与马某1夫妇、马某6共同在该院落居住，马某2夫妇与马某3夫妇均不在该院落居住。其余当事人均否认于某系入赘女婿，并均称涉案1号院只有马某1夫妇居住，三个女儿均系偶尔回来居住。证人马某7称，马某2自婚后即不在该院落居住。
一审法院另查，涉案项目所依据的《北京新机场噪声区治理和周边综合治理项目住宅、非住宅及地上物搬迁腾退补偿实施方案》（以下简称：腾退补偿方案）第二条规定：被搬迁腾退人为本项目搬迁腾退范围内被腾退房屋及附属物的所有权人。第十四条“安置房选房原则”规定，在搬迁腾退公告规定的期限内，被搬迁腾退人可以任选下列一种方式计算定向安置房选房指标：1．按人均50平方米。2．按确权面积选房。具体内容如下：以被拆迁腾退人宅基地内确权面积作为定向安置房选房指标，计算标准为：（1）宅基地面积小于0．4亩的，以宅基地面积75%确定选房指标。（2）宅基地面积大于0．4亩的，以0．4亩宅基地面积75%确定选房指标。
在补偿实施方案解读中记载：依据我市宅基地管理法规之规定，我市的宅基地控制标准为：每户最高不超过0．3亩，1982年以前划定的宅基地，可按每户最高不超过0．4亩的标准从宽认定。目前我区针对宅基地认定标准均按照我市的最高标准0．4亩确认合法宅基地面积。同时依据北京市国土资源和房屋管理局制定的《关于印发<北京市房屋拆迁评估规则（暂行）>的通知》（京国土房管拆字[2001]1234号）第五条之规定，被拆迁房屋建筑面积和土地面积，按照被拆迁人提交的房地权属证明文件标明的面积确定，房地权属证明文件没有标明土地面积的，平房容积率按照0．7(70%)计算。实际执行过程中，考虑我区实际情况、增加了5个百分点，即按照0．75(75%）确定被拆迁房屋的合法建筑面积。因此，被搬迁腾退房屋面积中，合法建筑面积就是0．4亩宅基地75%范围内的建筑面积。
分院主要是考虑我区近年来一直对村民建房用地审批管控，部分家庭人口较多，家庭人口结构较为复杂，符合宅基地申请条件但未实际取得宅基地的被拆迁腾退户，可以对现状住宅占地按照我市宅基地控制标准进行分割，从而保障这部分被拆迁腾退人的实际利益不受损失。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
关于涉案拆迁利益的分割，本院根据法律规定、结合拆迁政策，参照具体补偿内容，依法分别论述各权利人应当享有的权益内容及份额。
关于于某是否系入赘女婿一节，根据农村传统风俗习惯，入赘女婿一般需要满足子女跟随母姓、户籍迁入女方家庭与女方父母共同生活等条件。现于某与马某6共同生育的两子均跟随母姓、于某的户籍亦迁入马某1为户主的户下、被告方证人的证言中亦有述及于某曾在1号院与马某1夫妇共同生活，故于某系上门女婿的事实应具有高度可能性。被告方虽否认该事实，但并未提交相应证据予以反驳，本院据此依法确认于某系入赘女婿。
关于院内居住生活人员的情况，于某主张其自结婚后就与马某1夫妇、马某6共同在涉案院落居住，马某2夫妇与马某3夫妇均不在该院落居住。被告均主张只有马某1夫妇居住，三个女儿均系偶尔回来居住。证人马某7陈述马某2自婚后即不在该院落居住。
根据双方当事人陈述，双方存有争议的房屋为涉案1号院内的北数第一排北房、东厢房和南房。
关于北数第一排北房,于某主张系其和马某6、马某1、肖某共同建造，并主张分别于2006年和2010年两次建造完成。被告则主张系2002年建造。对此，双方共同认可的建造房屋时的包工头马某7出庭作证陈述，该北房系马某1夫妇建造。且如果于某对该北房的建设确有贡献，根据一般常理，在涉案离婚协议涉及共同财产分割的情形下，该北房的分割事宜亦应在离婚协议中有所约定。但于某与马某6离婚协议中的房屋分割条款却并未涉及该北房。综上，本院对于于某的建房主张不予采信。
关于南房的结构为一排还是两排的争议，结合两位出庭作证包工头的陈述内容、拆迁档案中记载的南房面积，本院认为南房应为两排更符合实际情况。
关于东厢房和南数第一排房屋，于某主张其与马某6二人于2010年秋建造（其主张的是整个南房），被告则主张系马某1夫妇与马某2夫妇于2011年共同建造。据此可知，马某3并未参与建房。关于马某2夫妻是否建房的问题，第一，根据被告方的证人马某7陈述，马某2自婚后即不在该院落居住，建房时于某夫妻和马某1夫妻一起居住在院内，于某在建房时准备了建房材料，缺少材料就找于某和马某1，据此可知建房时实际生活在该院内的系马某1夫妻和于某、马某6，该四人实际参与建房。第二，庭审中，被告（包括马某2夫妻）主张只有马某1夫妻二人在院内居住，由此可见，马某2夫妻也自认不在该院内生活，这与证人证言所表述居住情况一致。第三，马某2夫妻主张出资1万元，但并未提交任何证据佐证其主张。综上，马某2夫妻在没有实际在院内居住生活，并且也没有充分证据证明其出资的情况下，对其二人关于参与东厢房和南房第一排建造的主张，本院不予采信。于某主张只有其二人参与建造，因当时马某1夫妻生活在该院内，且又具备劳动能力，证人也陈述马某1夫妻参与建造。故本院综合上述情形认定涉案东厢房和南房第一排为马某1夫妻、于某和马某6共同建造。对于该两处房屋，本院综合实际情况均依法酌定双方各自享有50%的权益份额。拆迁补偿中的房屋补偿款（包括房屋重置成新价与房屋装修及其他附属物定额补偿）系对房屋、房屋装修及其他所有附属物进行的补偿，该部分利益应考虑当事人对地上物的贡献大小。经计算，于某所享有的房屋面积为27．38平方米，该房屋面积在1号院拆迁中对应的重置成新补偿26171元，装饰装修补偿26007元。
关于第二排南房的争议，按照于某的主张，南房都是其与马某6二人所建。于某主张南房的包工头都是马某7，但马某7却自认其只建造过南数第一排南房，此种情形下，于某对其主张的只有本人和马某6二人建造全部南房，应当负有更高的举证义务，但其未能举证证明。被告均认可证人李某3系南数第二排南房及北数第二排北房的包工头，李某3虽然与马某2有亲属关系，其在作证过程中陈述了工钱和材料款均系马某2支付，同时也客观表述了于某及其他人参与锄泥搬砖，并无刻意排除于某的意思。因此，在无其他相反证据情况下，本院认为李某3证言具有可信性。对于该争议房屋的权属，本院作出如下分析，第一，根据被告主张和证人陈述，于某、马某6并非建房的出资人。第二，因双方均主张各自独立出资建房，可见并无共同建房的意思表示。第三，一般情形下，推定当事人共同建房的前提是共同生活，但根据在案事实，马某2、马某3并未生活在涉案院落内。根据上述三点，既然各方不存在共同建房的意思表示，也不存在共同生活的客观事实，则主张各自建房的一方，只能有一方被认定为实际建房人。对比双方的证据，于某的证据证明力要低于被告方。既然于某并未实际出资建房，即使其在建房过程中提供过锄泥搬砖等劳动，只能认定为亲属之间的帮助行为，而不能因该行为成为房屋的共有权人。
根据本院对上述房屋建筑及权利归属的论述，可以认定涉案离婚协议中的财产分割条款系于某、马某6二人在未征得其他家庭成员同意的情形下自行达成，房产分割涉及无权处分，该条款侵害了其他权利人的合法利益，在其他权利人均明确表示不予以追认的情形下，该分割协议不具有物权变动的效力，对其他权利人亦不具有约束力。
根据土地管理法及物权法的相关规定，宅基地使用权人依法对集体所有的农村宅基地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施，从而保障户内成员的基本居住需求。农村宅基地是保障农民安居乐业和农村社会稳定的重要基础，享有宅基地使用资格的人应具有本村集体经济组织成员身份。集体经济组织成员的首要认定标准为户籍，即是否属于本村的农业户籍人口。
自然资源部办公厅印发的《宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作问答》第34条关于宅基地确权登记中的“户”如何认定的问题中规定：地方对“户”的认定有规定的，按地方规定办理。地方未作规定的，可按以下原则认定：“户”原则上应以公安部门户籍登记信息为基础，同时应当符合当地申请宅基地建房的条件。根据户籍登记信息无法认定的，可参考当地农村集体土地家庭承包中承包集体土地的农户情况，结合村民自治方式予以认定。
《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十三条规定：任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。因结婚男方到女方住所落户的，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益。
综上，在宅基地使用权人的认定标准方面，原则上应以该宅基地上所对应的户内农业人员为标准。该宅基地使用权系基于使用权人的集体经济组织成员身份资格所取得，并非以婚姻关系的存续与否为附加条件。也就是说即使户内成员之间的婚姻关系已经解除，只要其户籍性质还是该户内农业户口，仍然应当被认定为该宅基地合法使用权人。有些情况下，离婚的妇女或者男到女家的男方，因为离婚导致客观上无法继续生活在同一院落内，而外出居住生活，只要其在其他地方未取得新的宅基地，则原户籍所在地的宅基地对其的保障功能仍然应持续。因此，离婚并非农村集体经济组织成员资格丧失的法定条件。离婚后户口未迁出，并不丧失所在村村集体组织成员的资格。本案中，于某虽然与马某6离婚，但其仍为涉案院落的农业人员，也未取得其他宅基地，故依法仍为1号院的宅基地使用权人。对于拆迁过程中，因宅基地转化的相关拆迁利益，于某有权主张分割。
同理，对于1号院内的未成年人，因其均系该院内的农业户籍人员，故与院落内的其他农业户籍成年人一样享有宅基地使用权，对于由宅基地所转化的单纯与资格直接相关的拆迁利益（即该拆迁利益的获得仅与权利资格直接有关，不需考虑意思表示以及行为能力因素），依法与其他成员享有平等的分配权。
1号院拆迁中，全部宅基地区位补偿款共计2415252元，其中于某应分得区位补偿款201271元。
在拆迁过程中，为了实现被拆迁院内权利人的利益最大化以及方便办理各项手续的客观需要，故实际操作中，并非每一个被拆迁院落内的权利人都能以被拆迁人的身份与拆迁部门签订补偿协议、安置房买卖协议等。通常情况下，每户中会由部分成员代表该户内的全体被拆迁人与拆迁方签订各种手续，包括统一领取补偿款等。但无论是代表全体权利人签订补偿协议，还是代表所有权利人去选择安置房，均不能据此直接得出拆迁利益仅归该代表所有的结论。也就是说，订立补偿合同或者安置房买卖合同的成员代表，不能仅以其系上述合同的当事人为由而主张享有全部的合同利益。否则将不仅侵犯其他权利人的合法利益，不符合公平原则，也有违其他权利人的真实意愿。本案中，于某、以及1号院内未参与合同订立的其他人员，均有权依据法律规定和腾退政策主张其本应享有的权益，而不受是否为合同当事人的限制。
关于于某是否应当享有安置房以及享有多少面积的安置房份额，本院将作出如下论述：第一，腾退补偿方案第二条规定：被搬迁腾退人为本项目搬迁腾退范围内被腾退房屋及附属物的所有权人。根据前文分析，于某对于原1号院内的房屋（东厢房和南房第一排）享有部分房屋面积，系该部分房屋的所有权人。因此，于某属于1号院中的被搬迁腾退人。根据腾退补偿方案第十七条，于某符合户口在册的产权人这一条件，故其属于被安置对象。同时根据腾退补偿方案第十四条关于“安置房选房原则”规定，被搬迁腾退人可以任选下列一种方式计算定向安置房选房指标：1．按人均50平方米。2．按确权面积选房。根据前述三条规定可以得出两点结论，第一，于某作为被腾退人同时作为被安置对象，应当享有安置房指标，第二，作为被腾退人的于某，其有权选择上述两种方式中的任意一种方式。如果其选择按照第一种方式，即按人口基数选房，则有权获得50平方米的安置房指标。
在安置房选择方式确定过程中，通常情况下，被拆迁院落内的成员为了利益最大化，会根据自身情况权衡哪一种方案可获得最多的安置房指标。如果本户人口数量较多，则选择按人口选房。如果按宅基地75%核算出的合法建筑面积所对应的安置房面积较多，则选择第二种方式。关于在此过程中的选择权由谁行使的问题，根据腾退补偿方案第十四条，被腾退人享有选择权。但实际情况如前所述，并非所有的被腾退人都直接行使选择权，是由户内部分代表去签订住宅搬迁腾退安置补偿协议。该补偿协议中记载有安置房指标的选择方式。如果是户内所有权利人协商一致的结论，则该代表签订补偿协议上所记载的指标选择方式即是全体权利人的共同意思表示。有些情况下，由于离婚或者户内成员有矛盾等因素，协议中记载的选房指标的方案并不是所有权利人协商一致的结果。尤其是对于原本享有指标方式选择权的被腾退人而言，无论是其为了内部利益最大化而放弃本来对自己最有利的选择方式，或者是由于其他成员未给其提供协商的机会，当内部成员分割安置房利益时，无论哪一种情况下，均不能损害该权利人原本有机会取得的利益。也就是说，如果选择第一种方案原本该成员可获得50平方米安置房指标，当按照第二种方案选房后，成员之间在按照第二种方案的标准计算各自安置房面积时，如果其面积多于50平方米时，则按照实际计算。如果少于50平方米的，则该成员至少应分得50平方米，如此才不会造成利益失衡，也符合公平原则。
关于按照第二种方案所取得的安置房面积，应当如何在权利人之间分配的问题。本院对此作出如下分析：根据前述查明的事实，腾退实施方案中规定，以被拆迁腾退人宅基地内确权面积作为定向安置房选房指标时，计算标准为：（1）宅基地面积小于0．4亩的，以宅基地面积75%确定选房指标。（2）宅基地面积大于0．4亩的，以0．4亩宅基地面积75%确定选房指标。关于此处75%的具体含义，在实施方案的政策解读中记载：平房容积率按照0．7(70%)计算。实际执行过程中，考虑我区实际情况、增加了5个百分点，即按照0．75(75%）确定被拆迁房屋的合法建筑面积。因此，被搬迁腾退房屋面积中，合法建筑面积就是0．4亩宅基地75%范围内的建筑面积。由此可知，在第二种方案中，安置房面积指标的来源依据是合法建筑面积，也就是依据合法的宅基地面积，再按照政策允许的最大平房建造容积率计算后所得出的面积（即合法宅基地面积宅基地*75%的结果），即为合法建筑面积。该合法建筑面积即为被腾退人可选择的安置房面积。也就是1平方米合法建筑面积置换1平方米安置房指标。按照上述方式计算出的房屋合法建筑面积，与实际房屋建筑面积之间的关系，有以下三种情况，一是实际建房面积与合法建筑面积完全等同。二是实际建筑面积超出合法建筑面积。三是实际建筑面积少于合法建筑面积。无论是哪一种情形，至少有一点可以肯定，被拆迁院落中的实际建房面积中一定存在有合法建筑面积，既然是符合规划容积率的房屋，该房屋权利人对此房屋亦享有合法的产权。而该部分的实际建筑（也可称之为合法建筑）面积，按照1:1的比例，直接置换出了安置房选房指标。所以安置房指标在户内成员的分配过程中，应当考虑该指标的来源，不能忽视实际房屋所有权人的贡献，而简单按照人口基数搞平均，如此会造成没有建造房屋、不享有房屋所有权的成员，与合法建造了房屋，取得房屋所有权的成员取得同样的安置房面积，或者建造房屋多的成员与建造房屋少的成员得到同样安置面积。如此既不符合事实，也有违公平原则，且与安置方案的初衷相违背。
当实际建房面积不足宅基地的75%时，依据腾退实施方案，仍然可以按照该容积率计算出理论上的合法建筑面积，进而得到安置房指标。这其中，除了实际建筑面积所置换的安置房指标外，没有实际地上物对应的该部分合法建筑面积，即是由宅基地面积拟制而来。在安置房指标分割过程中，对于有实际建筑面积对应的合法建筑面积部分，由该部分实际合法建筑面积的产权人，按照各自相应的所有权范围取得对应的安置房指标。对于由宅基地拟制而来的合法建筑面积，因该部分合法建筑面积实际并没有房屋，考虑到户内成员平等享有宅基地使用权，故对该部分面积所对应的安置房指标应予以平均分割。
在上述分割过程中，需统筹两种选房方式，综合考量各种因素，兼顾贡献和公平。如出现事实上没有房屋份额的，也没有拟制的合法建筑面积（当原建筑面积已满或者超出75%时的情况），或者虽有前述分别计算或者累计计算后的面积，仍不足人均50平方米的，对于本户内的该部分农业户籍成员，应考虑按照50平方米安置房的面积指标予以分配。
具体到本案而言，1号院的宅基地面积为790．59平方米，实际建筑面积为457．52平方米，安置房指标共计592．95平方米。其中，在790．59平方米的宅基地面积被分为三户签订拆迁协议后，其上的实际建筑面积457．52平方米属于合法建筑面积范围内。于某在其中（南房一排和东厢房）占有27．38平方米。来源于宅基地拟制的安置房指标面积为135．43平方米（592．95-457．52），该部分面积应由户内享有宅基地使用权的12名成员平均享有。上述两部分面积合计，按照第二种方式确定选房指标时，于某可获得的安置房指标共计38．66平方米。因该部分面积达不到按人均50平方米的选房方案，故依据前述理由，于某同时作为被搬迁腾退人和被安置对象，至少应保障其享有50平方米的安置房。
现定向安置房已经选房完毕，本院结合8套期房的面积大小、于某的诉求等情况酌情确定，马某1与北京新航城开发建设有限公司签订的合同编号为榆垡-06836的《定向安置房买卖合同》中载明的北京新机场噪声区安置房项目（榆垡组团）404地块6号楼1单元802室房屋权利由于某享有。该房屋在具备办理不动产权证条件时，马某1有义务协助将房屋登记于于某名下。该房屋面积为57．18平方米，购房款为258454元。因该房屋面积超出了于某应享有的安置房面积7．18平方米，相应的房屋差价款，按照双方共同认可的15000元/平方米安置房单价计算，于某应当支付面积补差款107700元。购房款及差价款均在于某所能获得拆迁补偿总数中予以
综上所述，马某1、肖某、马某2、李某2、李某1、马某3、刘某2、刘某1、马某6、马某4、马某5的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6640元，由马某1、肖某、马某2、李某2、李某1、马某3、刘某2、刘某1、马某6、马某4、马某5负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘洋
审判员艾明
审判员邢述华
书记员薛茗心
2021-03-31
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